Какви са най-честите нарушения при възлагане на обществени поръчки, когато българските бенефициенти усвояват европейски средства?
РАЗДЕЛЯНЕ НА ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, с цел осигуряване на по-лек режим при възлагането
Нарушение на разпоредбата на чл.15, ал.6 от ЗОП представляват случаите, когато възложител възлага изпълнение в рамките на календарната година предварително планирани идентични или сходни по характера дейности и вместо да изпълни изискванията на специалния закон, които го задължават да приложи ред съответстващ на общата им сборна стойност, изборът на изпълнител се извършва по избран по-лек режим. Тези действия на възложителя представляват желан резултат, настъпил от съзнателно преследвана дейност, подчинена на идеята – да се раздели на части обществени поръчка, за да бъде приложим по-лек режим.
Установяват се случаи, при които чрез упълномощаване за провеждане на обществени поръчка – институт уреден от чл.8, ал.2 от ЗОП се натоварват определени длъжностни лица – обикновено това са директори на детски градини или училища с правомощия да проведат определена процедура, за да задоволят потребности на ръководеното звено. Не бива да се забравя, че по силата на институтът на упълномощаването е налице пряко представителство на възложителя – не възниква нов възложител и всички правни действия, които пълномощникът извършва настъпват директно в патримониума на упълномощителя- възложител на обществени поръчки. Тази логика задължава упълномощените лица във всички случаи да прилагат реда за определяне на общата стойност – в рамките на ръководената от възложителя структура, а не само за стойността, която съответства на нуждите на ръководеното от тях звено.
НЕСЪОТВЕТСТВИЯ МЕЖДУ ИЗИСКВАНИЯТА, ПОСОЧЕНИ В ОБЯВЛЕНИЕТО И В ДОКУМЕНТАЦИЯТА за участие в процедурата, водещи до нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП
Вероятно в стремежа си да усложнят процедурата възложителите продължават да съставят и включват в изискванията към участниците неясни, неточни и несъответстващи с обстоятелствата в обявлението и указанията към участниците критерии за подбор и документи за тяхното доказване.
Творчеството на неясни критерии и неясни документи за доказването им продължава, както и допускането на грешки при определяне на критерии за подбор и документите, които се изискват за тяхното доказване. Наблюдава се и смесване на критериите за подбор с критериите за оценка на офертите. Често възложителите посочват като изискуеми документи, относно които не е определено кои обстоятелства се доказват чрез тяхното представяне. Така например не могат да бъдат разглеждани като критерий за подбор ОПР и баланса на участника в процедурата, отразяващи финансовото състояние за последните няколко години.
В други случаи при определянето на техническите възможности на участниците не са включени определени изисквания към тях, които обаче са посочени в документацията за участие.
Установяват се обществени поръчки, при които възложителят не е посочил в документацията конкретната категория и група строителство, за които участниците трябва да притежават удостоверение за вписване в ЦПРС, което следва да представят при участие. В някои от обществените поръчки вероятно неслучайно се посочва определен неясен и общ критерий за подбор - "съответствие с изискванията на Закона за камарата на строителите", като изрично е посочено, че кандидатите трябва да представят "документ за вписване в Централния професионален регистър на строителя съгласно изискванията на Закона за камарата на строителите". Така формулираното изискване не е ангажирано с нужната яснота, вместо което се налага изпълнителя да анализира цялата документация, за да изведе съответното заключение.
Когато в обявлението и/или в документацията за участие на не е посочена от възложителя изискуемата минимална категория строителство, както и категорията на строителството, предмет на обществената поръчка, на практика е въведено забраненото ограничаване на обхвата на информацията, до която възложителя е задължен да осигури публичен и безпрепятствен достъп. Анализираното изискване в посочените варианти е неясно, тъй като не позволява заинтересованите лица да преценят дали имат или не притежават необходимата за изпълнението на строителните дейности - предмет на поръчката, регистрация в ЦПРС. С определяне на подобни условия се нарушава принципът за публичност и прозрачност гарантиран от разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и са създадени условия за нарушаване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Откриват се случаи, в които установеното от възложителя изискване за доказване на регистрация за група и категория при ЦПРС не е съобразено с характера и предмета на обществената поръчка. Такова изискване необосновано ограничава участието в процедурата на лица, подсказвайки в определени случаи, че всяко юридическо и/или физическо лице включено в обединение, както и подизпълнителите следва да са регистрирани за определената категория строежи в ЦПРС. Изложеното противоречи на чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите, който допуска при подобно сдружаване на лица, изпълняващи строителство, само едно от тях да има изискуемата регистрация.
В други случаи в съдържанието на обявлението на възложителя за доказване на техническите възможности на кандидатите, като изискване е включено представянето на удостоверение за вписване в ЦПРС, или еквивалентно. Притежаването и представянето на такова удостоверение ще позволи възлагане на извършването на строителните работи - предмет на конкретната поръчка. В същия случай се открива, че в съдържанието на Указанията за подготовка на офертите, възложителят сочи изискването участникът да притежава регистрация в ЦПРС за строежи минимум 1-ва категория. Има случаи в които неспазването на това изискване е довело до предложение от оценяващата комисия до възложителя за отстраняване на няколко от участниците в процедурата. Недопустимо е неясно определени в документацията условия за участие в процедурата, да служат за основание за отстраняване на участници в същата, тъй като този подход (невключването в случая в обявлението – като част от документацията, а посочването на това изискване в указанията към участниците) води до объркване на потенциалните изпълнители и създава неясна среда на конкуренция.
ОПРЕДЕЛЯНЕ И ВКЛЮЧВАНЕТО В ДОКУМЕНТАЦИЯТА НА ОГРАНИЧИТЕЛНИ ИЛИ ДИСКРИМИНАЦИОННИ УСЛОВИЯ към участниците, водещи до ограничаване на конкуренцията
Често при възлагането на обществени поръчки, свързани с усвояването на европейски средства се откриват допуснати нарушения на забраната по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП ограничаващи допускането на условия или изисквания към кандидатите, които да дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, както и нарушение на разпоредбата на чл. 9 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Пример за нарушаването на тези правила представлява формулирането на изисквания за притежаване и представяне на сертификати, които не са съобразени с предмета на обществената поръчка. В групата на необоснованото ограничаване на участие попада поставянето на изискване към участници и/или кандидати, в процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, да представят удостоверение за внедрена система за управление на социалната отговорност SA 8000:2008. Какви са изискванията на стандарт SA 8000:2008 – стандартът включва забрана за упражняване на принудителен или детски труд, поставяне на дискриминационни условия на база раса, пол или религия, право на свободно сдружаване, участие в профсъюзи, изискване и въвеждане на хуманни условия на труд, подобряване условията на труд и др. Най често строителите са сертифицирани по ISO 9001 „Системи за управление на качеството” и OHSAS 18001 „Система за управление на здравето и безопасността при работа”, които припокриват в голяма степен изискванията на сертификата SA 8000:2008.
В групата на необоснованото ограничаване на участие попада поставянето на изискване към участници и/или кандидати, в процедури за възлагане на обществени поръчки за изготвяне на проекти за документации за възлагане на обществени поръчки, да представят удостоверение за внедрена система за стандарт ISO 9001-2008 или еквивалентен с обхват изготвяне и провеждане на процедури по ЗОП. Изискването за доказване на такова сертифициране е недопустимо.
Гореописаните системи от действия на възложителите на обществени поръчки представляват нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на обществената поръчка, забранено от разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като са емблематичен пример за въвеждането на критерии за подбор извън рамките, въведени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП.
Друг пример за необоснованото даване на предимство или ограничаване участието на лицата в процедурата, както и нарушение на разпоредбата на чл. 9 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП е превратното определяне на срока за получаването на офертите в публичните покани и сливането му със срока за публичен достъп до поканата.
Така при определянето на срока за подаване на офертите и срока за публичен достъп до поканата от възложителя, масово не се отчита фактът, че законодателят определя съществуването на два различни срока, а именно: срок за подаване на офертите и срок за публичен достъп до поканата, които имат различно предназначение и самостоятелни начало и край, настъпващи в различни моменти при всеки срок.
Така публикувани публични покани и определените в тях срокове нарушават принципите съдържащи се в разпоредбата на чл.2, ал.1 т.3 от ЗОП гарантиращи равнопоставеността на участниците. Начинът по който са определени сроковете в такива покани нарушава принципите в разпоредбата на чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, която задължава възлагащите органи да се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност. Отделно от това формирани по този начин сроковете в тези публични покани са в нарушение на разпоредбата на чл.101б ал.4 от ЗОП, въпреки това масово се практикува такова възлагане.
В някои от случаите на проведени обществени поръчки се открива забраненото неравно третиране на видовете участници. Има примери, когато в обявлението за обществена поръчка от възложителя са формулирани специфични условия за допустимост на участници когато последните са обединения, различни от тези, за останалите участници, които не участват в такова обединение, а оферират самостоятелно. Най-често това се установява при формулирането на изискване за реализиран финансов оборот, насочено към един от участниците в обединението, а не към цялото обединение, като съвкупност от права и задължения. Така на първо място се прегражда необосновано правото на лицата да обединяват усилията си, за да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка. На второ място, нарушение представлява и установяването на различни критерии за подбор, насочени към различните видове участници - тези, които участват като обединения и тези, които участват самостоятелно в оферирането, тъй в изискванията на възложителите много често се открива условието един от членовете на обединението, а не всички като съвкупност, да имат реализиран специфичен по обем финансов оборот. За специфичния оборот от предходните три години е възприета възможност водещият член в обединението да докаже размер не по-малък от 2/3 от общата минимална сума.
Откриват се и примери за несъобразени изисквания на възложителя за доказване опита на участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки.
В такива случаи нерядко се установява, че в обявлението за обществената поръчка е записано, че участниците са длъжни да докажат изпълнението на най-малко 3 обекта с предмет подобен на обекта на поръчката през предходните 3 години, а документът, който следва да представят е списък на изпълнени договори за строителство през последните 5 години, съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Тези проблеми е възможно да съществуват и поради придобилото масовост преписване на готови проекти на обществени поръчки или съчетаване на различни части от различни документации и недоглеждане или липса на необходимия капацитет на обслужващата възложителя администрация.
В други от случаите на проведени обществени поръчки се открива несъобразено изискване за наличие на определен финансов оборот, насочено към потенциалните изпълнители. В тези случай най-често не е изрично определено уточнението дали това изискване се отнася до нетен или до брутен оборотен капитал, което е от съществени значение за преценката на участниците дали да участват в процедурата. Така формулирано изискването представлява условие на неравно третиране на участниците в рамките на процедурата и забраненото необосновано ограничаване на участието в нея. Възложителите следва да държат сметка на това, че когато изискването за наличен финансов оборот се отнася до една или повече обособени позиции, изискуемия оборотен капитал следва да не е в необосновано завишен размер, спрямо прогнозната стойност на обособените позиции.
При някои от проведените обществени поръчки се откриват и случаи на установени от възложителя завишени изисквания за достъп до собствени финансови ресурси – наличен финансов ресурс или кредитна линия или друг еквивалентен финансов инструмент за финансиране на предмета на обществената поръчка. Следва да се подчертае, че въвеждането и установяване на изискване за наличие на собствен финансов ресурс – например кредитна линия или друг такъв финансов механизъм, е допустимо само в случаите, при които се налага участника да обезпечи финансово например стартирането на СМР, а не да бъде задължен да покрива голям процент от изпълнението на обществената поръчка. Предвид своята същност такова изискване може да бъде възприето като непозволено, допълнително и неявно изискване насочено към икономическите и финансови възможности на участника, поставено изцяло в негова тежест, което като следствие допълнително ограничава кръга на потенциални участници в процедурата, нарушава конкуренцията и в същото време дава необосновано предимство на онези участници, които разполагат с такъв финансов ресурс.
Изброяването на посочените по-горе нарушения не е изчерпателно.
