ДО ОБЩИНА РИЛА
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА РИЛА
ГЕОРГИ КАБЗИМАЛСКИ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев – експерт по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване от община Рила съдържащо се в писмо изх. № УС-04-09000041/25.04.2013г., подписано от кмета на община Рила, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОРи-1583/26.04.2013г.
С цитираното писмо работната група към Центъра за национално сътрудничество на Институт за правни анализи и изследвания е сезирана от кмета на община Рила с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с приложението на ЗОП и в частност изискванията на чл.34 от ЗОП, по отношение приети Решения №21 и №146 на Общински съвет – гр. Рила.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство на РБългария.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган - комисия с конкретно определени задачи - разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура по ЗОП.
Въз основа на решенията на комисията възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници, но при едно нормативно определено условие - приемането от страна на възложителя на работата на комисията. Дейността на този колективен помощен орган е много важна, тъй като предвид константната съдебна практика, установяването на нарушения от възложителя в работата на комисията води винаги до незаконосъобразност на цялата процедура и резултатите от нейното провеждане.
Допълнително доказателство за посочения извод е разпоредбата на чл.36а от действащия ЗОП, която създава предпоставки за упражняване на специален контрол от възложителя върху дейността на комисията. По силата на това правило комисията предоставя на възложителя протоколите, в които са обективирани резултатите от нейната работата ведно с цялата документация, а възложителят е задължен да извърши контрол за законосъобразност върху действията на комисията, преди да приеме работата й, респективно да издаде решението по чл.73, ал.1 от ЗОП.
Съставът на комисията се формира от възложителя в съответствие с изискванията на чл.34, ал.2 от ЗОП, където изрично определен нейния минимален редовен състав и кръгът от лица, които могат да бъдат нейни членове.
В този смисъл чл. 34, ал.2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен задължително един правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове на комисията въпросът е оставен на преценката на възложителя, която не може да бъде нито напълно свободна, нито произволна.
Комисията според нормативните изисквания се състои от нечетен брой членове – „най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.2 от ЗОП - най-малко трима“, един от които „задължително е правоспособен юрист, а останалите нейни членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката“. Резервните членове на комисията и външния експерт, според константната съдебна практика са извън редовния състав на комисията.
Освен това в закона е лимитиран и минималния брой на редовните членове на комисията, назначена за провеждане на процедурата (минимум пет, или в определени случаи три на брой), под който, съставът на същата не може да спадне, както и нормативно определено е изискването за задължителното участие в състава й на правоспособен юрист.
Нещо повече - в специалния закон не съществува текст, който да позволява на общинския съвет да приема решения във връзка с възлагането на обществени поръчки, а още повече със състава на комисиите, назначавани за оценка и класиране на получените предложения.
2. Анализ на съдебната практика по въпросът в РБългария.
Останалите членове на тази комисия и конкретния им брой се определя от възложителя по негова преценка, но с още една особеност, която видно от установената съдебна практика по ЗОП на Върховния административен съд на Република България е от съществено значение. За да бъдат спазени изискванията на закона останалите членове на комисията, които възложителя включва в нейния състав е задължително да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката!
Изискването е императивно и кумулативно, поради което и двете предпоставки следва да са налице, а липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП.
Важно: Следва да се има предвид, че се отнася до правомощие на възложителя, изпълнението на което задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона, а именно- тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Несъобразяването на възложителя с тези изисквания на закона представлява винаги съществено нарушение на административно-производствените правила на чл.34, ал.2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя.
3. Обобщени изводи по поставения въпрос от анализа.
Предвид изложеното по-горе в двата раздела на настоящото становище по недвусмислен начин се доказва твърдението, а именно, че в разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП законодателят изрично е вложил като водещ критерий при избора на членове на комисията тяхната професионална квалификация и практически опит, като под професионална квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера.
Посоченото изискване е въведено от законодателя, както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от използването на специфични знания в областта на предмета на обществената поръчка. Изхождайки именно от спецификата на предмета на обществената поръчка, възложителя следва винаги да залага и специални изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и критериите за оценка на офертите. С оглед установените критерии и необходимостта от компетентна оценка на офертите и възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, като членове на комисията следва да бъдат определени лица, придобили (притежаващи) квалификация и опит в областта на конкретната обществена поръчка.
4. Правни последици от нарушението на изследваните принципи и законови изисквания.
Нарушаването на императивната разпоредба на чл.34, ал.2 от ЗОП, от който и да било възложител, по своята правна природа е съществено нарушение за закона, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран.
Правната последица от посоченото нарушение е незаконосъобразност освен на състава, а и на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на решението на възложителя за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на потенциалните изпълнители на същата.
Установяването на описаните по-горе отклонения от изискванията на императивната правна норма на чл.34, ал.2 от ЗОП опорочава работата на оценяващата комисия от самото й начало, поради което съдебната практика в тези случаи винаги връща процедурата за ново изпълнение от етап назначаване от възложителя на изискуемия брой членове на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, като новоназначената комисия следва да се съобрази в работата си с всички задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в съответното съдебно решение.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Рила – г-н Георги Кабзималски работната група към Центъра за национално сътрудничество на Институт за правни анализи и изследвания е сезирана с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с приложението на ЗОП и в частност изискванията на чл.34 от ЗОП, по отношение приети Решения №21 и №146 на Общински съвет – гр. Рила.
По данни на община Рила с Решение №21 от Протокол №4 от заседание на Общински съвет на община Рила, проведено на 30.11.2011г. са определени двама постоянни представители на Общински съвет на община Рила – общински съветници за членове на комисии, назначени от кмета на община Рила за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурите за обществени поръчки. С Решение №146 от Протокол №17 от заседание на Общински съвет на община Рила, проведено на 28.06.2012г. е изменено и допълнено Решение №21, като е определен един представител на Общински съвет на община Рила – общински съветник за резервен член на комисии, назначен от кмета на община Рила за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурите за обществени поръчки.
Поставен за разглеждане и отговор е въпросът – в изпълнение на разпоредбата на чл.34 от ЗОП, законосъобразно ли е общински съветници от Общински съвет на община Рила да бъдат включвани в състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурите за обществени поръчки?
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Изпълнението на приетите Решения №21 и №146 на общински съвет гр. Рила, следва да се изостави, предвид формулираните по-горе правни изводи, подкрепени от съдебната практика. Въпросите по приложението на ЗОП са от изключителната компетентност на кмета на общината, като представител на изпълнителната местна власт. По приложението на специалния закон, свързано с формирането на комисии за оценка на предложения при възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, общинския съвет не може да взема отношение, тъй като последния не е компетентен да стори това. В случай, че представители на общинския съвет твърдят обратното, то техен ангажимент е да посочат разпоредба в специалния закон – ЗОП, която да овластява този орган да приема решение/я от подобен характер.
2. Допустимост на изключения от общото правило.
От нормативно установените правила в закона не се допускат изключения.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Включването на общински съветници в състава на комисиите, нормативно определен от разпоредбите на чл.34 от ЗОП, само въз основа на качеството им общински съветник, препоръчваме да се изостави от общинското ръководство, тъй като тези лица не могат да притежават задължителната професионална квалификация и опит с универсален характер, свързани с предмета на различните обществени поръчки провеждани от община Рила, т.е. качеството общински съветник не е достатъчно, за да бъде включен даден общински съветник в състава на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите.
С приемането на тези решения - Решения №21 и №146 на Общински съвет – гр. Рила, последния е надскочил правомощията си, което действие го е поставило в режим на прието незаконосъобразно решение от некомпетентен орган, което не следва да задължава кмета на общината с изпълнение.
Предвид информацията изложена по-горе следва да се подчертае, че комисиите за разглеждане и оценка на офертите, назначавани от кмета на община Рила, ако включват в състава си общинските съветници определени в Решения №21 и №146 на Общински съвет – гр. Рила, ще бъдат конституирани в нарушение на чл.34, ал. 2 от ЗОП. Цитираната правна норма от специалния закон - ЗОП предоставя правото на възложителя да определи по своя преценка членовете на комисията, но тази правна възможност е ограничена от нормативно установеното изискване членовете на комисията да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Установяването на практика по несъобразяване на възложителя с посочените изисквания към квалификацията и практическия опит на членовете на комисията, ще представлява нарушение на административно-производствените правила на чл.34, ал.2 от ЗОП и ще представлява самостоятелно основание за отмяната на решенията на възложителя. Това нарушение на изискванията на ЗОП спада към групата на съществените нарушения на специалните правила, защото рефлектира пряко върху годността и възможността на помощния орган компетентно и обективно да разгледа, оцени и класира офертите на участниците, за което всъщност е назначен. В резултат на такива недопустими практики се опорочават всички проведени процедури, което води до незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от помощния орган действие, в това число и на решенията на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на всички проведени обществени поръчки, които се издават въз основа на протоколите на комисията.
Въвеждането на добри практики, гарантиращи принципите на равнопоставеност, прозрачност, публичност, законност, справедливост и яснота - характерни за обществените отношения свързани с възлагането на обществени поръчки от българските възложители, се подкрепя категорично от експертите на Институт за правни анализи и изследвания.
ІІІ. Практика на КЗК свързана с поставения въпрос
1. Поради конституиране на некомпетентни и незаконосъобразни комисии през 2012г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила решения на кметове на общини, свързани с възлагане на обществени поръчки:
1.1. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Летница, обективирани в решение от 24.09.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Летница за класиране и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителни и монтажни работи по Проект „Реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Горско Сливово, община Летница - първи етап и реконструкция и подмяна на главни и второстепенни водопроводни клонове на с. Крушуна, община Летница - първи етап” по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)”. Производството е образувано във връзка с постъпила жалба от страна на „Геострой” АД, гр. София. Анализът по преписката е показал, че процедурата е проведена при незаконосъобразен състав на комисията на възложителя, което води до порочност на издадените от нея актове, а оттам и незаконосъобразност на акта на възложителя. Процедурата е върната на етап промяна в състава на комисията и включване на надлежен външен експерт, с участието на който да бъдат извършени отново всички процесуални действия;
1.2. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Панагюрище, обективирани в решение от 27.09.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Панагюрище за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Строителен надзор и инвеститорски контрол на инженеринг на проект ”Интегриран инвестиционен проект във ВиК сектор за гр. Панагюрище, община Панагюрище за обект – „ПОСВ, гр. Панагюрище” и обект „ВиК мрежа”, гр. Панагюрище. Производството е установило, че съставът на оценителната комисия е незаконосъобразен, тъй като съответните лица не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, поради което не отговарят на изискванията на закона. КЗК е върнала процедурата от етап назначаване на комисия, при спазване на мотивите в решението;
1.3. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Поморие, обективирани в решение от 05.10.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение на заместник-кмета на община Поморие за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет ”Доставка на оборудване за проект „Фестивал „Палитра от Изкуства”, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Регионално развитие 2007г.-2013г.”- ОПРР, съфинансирана от Европейския съюз по Договор № BG161PO001/1.1-10/2010/030 между община Поморие и Управляващия орган на ОПРР”. В хода на производството е установено, че съставът на оценителната комисия е незаконосъобразен, тъй като включените лица не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта на поръчката. Извършеното процесуално нарушение от възложителя е съществено и е основание за отмяна на постановеното решение за класиране на участниците, поради което КЗК е върнала процедурата от етап назначаване на оценителна комисия, при спазване на мотивите на настоящото решение;
1.4. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Алфатар, обективирани в решение от 26.11.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари, площади и улично осветление в гр. Алфатар”. Проучването е установило, че състава на оценителната комисия не отговаря на изискванията на ЗОП. Възложителят е включил в състава на комисията външен експерт, който следва да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което в настоящия случай не е спазено, поради което КЗК е върнала процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата съобразно мотивите в решението;
1.5. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Алфатар, обективирани в решение от 06.12.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Алфатар за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения в с. Алеково и с. Васил Левски, община Алфатар”. Проучването е установило, че назначената комисия за провеждане на процедурата не отговаря на изискванията на закона. Съгласно ЗОП възложителят назначава оценителна комисия, която следва да се състои от нечетен брой членове – най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в областта на обществената поръчка. В случая изричната законова разпоредба не е спазена, тъй като в състава на комисията не фигурира специалист по водоснабдителни системи и съоръжения, поради което КЗК е върнала процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата съобразно мотивите в решението;
1.6. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Исперих, обективирани в решение от 28.12.2012г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Исперих за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Извършване на одит по проект ”Интегриран проект за водния цикъл на гр. Исперих” по процедура „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни води в агломерация с над 10 000 екв. ж.” по ОП „Околна среда 2007-2013г.”. Проучването е установило, че състава на оценителната комисия е незаконосъобразен, тъй като лицата, включени в състава й, не отговарят на изискванията на закона и не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта на поръчката. В тази връзка КЗК е счела, че извършеното процесуално нарушението от възложителя е съществено и води до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране, поради което е върнала процедурата от етап назначаване на състав на оценителната комисия.
2. Поради конституиране на некомпетентни и незаконосъобразни комисии през 2013г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила решения на кметове на общини, свързани с възлагане на обществени поръчки:
2.1. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Русе, обективирани в решение от 21.01.2013г., когато Комисията за защита на конкуренцията отмени решение на кмета на община Русе за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване” с 4 обособени позиции, Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2, тъй като предметът на обществената поръчка - доставка на компютри, компютърни конфигурации с конкретни технически характеристики и др. е предполагал в оценителната комисия да присъства експерт с техническо образование - инженер по информационни технологии, електроинженер или специалист в тази сфера, КЗК е счела, че невключването на лица с конкретна професионална квалификация е съществено процесуално нарушение от страна на възложителя и води до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране, поради което е върнала процедурата от етап издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съгласно мотивите в решението;
2.2. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Велинград, обективирани в решение от 20.02.2013г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила решение на кмета на община Велинград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Реконструкция, ремонт и рехабилитация на водопроводна мрежа на с. Грашево, Община Велинград”. КЗК е счела, че включените външни експерти в състава на оценителната комисия не притежават необходимата професионална квалификация в съответствие с обекта на обществената поръчка. Нарушението е съществено и води до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране, поради което е върнала процедурата за назначаване на нов състав на оценителната комисия, съобразно мотивите в решението;
2.3. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Трявна, обективирани в решение от 28.02.2013г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение на кмета на Община Трявна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка в три обособени позиции и монтаж на специализирано оборудване по изпълнението на проект: „Трявна – градът, в който се ражда красота“, по отношение на Обособена позиция № 1 – „Доставка и монтаж на енергоспестяващи нагревателни системи /отоплителни уреди/“. Производството е образувано във връзка с постъпила жалба от страна на „Инфрасуис” ООД, гр. София. Извършеният анализ е показал, че членовете на комисията на възложителя не притежават необходимата професионална квалификация с оглед предмета и сложността на обществената поръчка. Процедурата е проведена в нарушение чл.34, ал.2 от ЗОП, което води до порочност и на издадените актове, а оттам рефлектира върху законосъобразността на крайния акт на възложителя, поради което КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на изложените мотиви;
2.4. Установени са допуснати нарушения при провеждане на обществени поръчки от община Каварна, обективирани в решение от 14.04.2013г., когато Комисията за защита на конкуренцията е отменила и по двете обособени позиции решението на кмета на община Каварна за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Реставрация и частична реинтеграция на ранновизантийска крепост и аварийно укрепване на скална църква ”Св. Св. Константин и Елена”, АР „Яйлата”, възлагана в изпълнение на проект „Яйлата-античната врата на Добруджа“, съгласно договор за безвъзмездна финансова помощ BG161РО001/3.1-03/2010/002, осъществяван с финансовата подкрепа на ОП „РР-2007-2013г., съфинансирана от ЕС чрез ЕФ за регионално развитие“. Производството е установило, че състава на оценителната комисия е незаконосъобразен, тъй като включените в нея лица, в това число и външни експерти, не отговарят на изискванията на ЗОП да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта на обществената поръчка. В тази връзка КЗК е счела, че извършеното процесуално нарушение от възложителя е съществено и води до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране, поради което комисията е върнала процедурата от етап назначаване състав на оценителната комисия, при спазване на мотивите в решението.
Изброяването на практиката на Комисията за защита на конкуренцията не е изчерпателно.
ІV. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Съдебно решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651 / 2011г.; Съдебно решение№10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011г.
Изброяването на практиката на Върховния административен съд на Република България не е изчерпателно.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Рила, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и в Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
20.05.2013г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
