ДО ОБЩИНА БАНИТЕ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА БАНИТЕ
Г-Н РАЙЧО ДАНАИЛОВ
ЗАМЕСТНИК - КМЕТА НА ОБЩИНА БАНИТЕ
Г-Н ФЕРАТ ЕМИН
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Запитване от община Баните, съдържащо се в електронно писмо от кмета на община Баните, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОБа-1577/16.04.2013г.
С индивидуализираното по-горе писмо е поставен въпросът дали сключването на Анекс№1 към Договор за кредит №SM 2091-0042 от 27.07.2007г., сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните; Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните и Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, попада под ограниченията, респективно към сключването им относима ли е разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
Национално законодателство на РБългария
В разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е регламентирана нормативна забрана за изменение на договори, сключени по реда на ЗОП, освен в изчерпателно изброените в ал.2 на същия член хипотези, а именно: - когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора, или при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя, съобразно действащата към 2007г. редакция на текста.
Няколко години по-късно са настъпили изменения на разпоредбата на чл. 43 от ЗОП и в частност в текста на ал.2 от същия член, която създава определени изчерпателно изброени хипотези, при които се допуска изменение на сключен договор, а именно когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага: промяна в сроковете на договора, или частична замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора, или при намаляване общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на договорените цени или договорени количества или отпадане на дейности, или при изменение на държавно регулирани цени, когато основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца, или когато се налага увеличение в цената поради приемането на нормативен акт - до размера, произтичащ като пряка и непосредствена последица от него, или при удължаване срока на договор за доставка или услуга с периодично или продължително изпълнение, в случай че едновременно са изпълнени следните условия - не по-късно от 6 месеца преди изтичане на срока на договора възложителят е открил процедура със същия предмет за последващ период, която не е завършила с избор на изпълнител; срокът на договора се удължава до избора на изпълнител, но не повече от 6 месеца; прекъсване в доставката или услугата би довело до съществени затруднения за възложителя; в договори по чл. 3, ал. 2 на стойност над 50 млн. лв. при възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключването на договора и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Баните е поставен за разглеждане въпросът дали сключването на Анекс№1 към Договор за кредит №SM 2091-0042 от 27.07.2007г., сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните; Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните и Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007.г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, попада под ограниченията, респективно към сключването им относим ли е обхвата на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Според експертите на Институт за правни анализи и изследвания, анализът на представените документи – сключен на 09.08.2007г. Договор за учредяване на особен залог върху вземания към Договор за кредит №166/27.07.2007г. между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, както и сключен на 27.07.2007г. Договор за кредит №166/27.07.2007г., между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, и представените за разглеждане проекти на Анекс№1 към Договор за кредит №SM 2091-0042 от 27.07.2007г., сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните и Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, налага изводът, че правоотношенията между страните са се развили през 2007г. на основата на валидно сключен договор за кредит след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. В разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП е регламентирана нормативна забрана – правило създаващо пречка пред изменението на договори, сключени по реда на ЗОП, освен в изчерпателно изброените в ал.2 на същия член хипотези, а именно: - когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора, или при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя, съобразно действащата към 2007г. редакция на текста. Случаите свързани с подписването на Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните и Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007.г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните обаче не попадат в нито една от законовите възможности за допустимо изменение на договора. Нито от проекта на Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, нито от представения проект на Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007.г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, може да се направи извод, че е налице което и да е от изключенията за изменение на договора. Освен това, от водената между експертите на организацията и община Баните устна кореспонденция по повод постъпилото предложение на банката за промяна, експерт на организацията в разговор с представител на възложителя изрично се е позовал на обстоятелството, че такова изменение по закон е недопустимо, което становище изцяло съответства и на разгледаните документи и изведените изводи.
От възложителя на обществени поръчки в община Баните – кметът на общината следва да се има предвид, че ако бъде подписан предложения за сключване проект на Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, съдържащ клаузите:
„1. Т. 8.1. от Договор за кредит№ SM 2091-0042 от 27.07.2007 год. Става т. 8.1.1.
2. Създава се нова т. 8.1.2. към от Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007 год със следното съдържание:
„Особен залог върху настоящи и бъдещи вземания на ЗАЛОГОДАТЕЛЯ към „Банка ДСК” ЕАД, произтичащи от всички настоящи и бъдещи наличности по банкова сметка IBAN : BG06STSA93003173842601 BIC STSABGSF, при „Банка ДСК” ЕАД , по която постъпват средствата с произход на вземанията – настоящи и бъдещи собствени приходи и обща изравнителна субсидия за Община Баните по чл.6 от Закона за общинския дълг”
3. Създават се нови б.б. «в» и “г” към т. 9.2.3. и б.б. «е» към 9.2.4. от Договора за кредит със следното съдържание:
„9.2.3.в/Да представя копия от документите, удостоверяващи възникването на права на трети лица върху заложното вземане, както и осигуряване на възможност за документални проверки относно състоянието на нововъзникналите заложни вземания.
9.2.3.г/ Да представи актуално удостоверение от ЦРОЗ, от което да е видно, че „Банка ДСК” ЕАД е единствен заложен кредитор по отношение на обезпечението по т.1. от настоящия Анекс”
„9.2.4.е/ При всяка промяна по сключените договори между Община Баните и Фонд за Органите на местно самоуправление - ФЛАГ ЕАД, Община Баните да уведомява КРЕДИТОРА.“, безспорно ще бъдат създадени нови условия, различни от предложението направено в офертата на банковата институция, депозирана и оценявана при провеждането на процедурата през 2007г., което е недопустимо и забранено от изрична норма на закона. В хипотезата на подписване на този анекс и представения проект на договор, ще бъде налице противоречие с чл.41, ал.2 от ЗОП, а при сключването на анекса и проекта на Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007.г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, ще виси опасността от обявяване нищожност на възникването на тези облигационни отношения, поради нарушаването на забраната на чл.43, ал.1 от ЗОП.
2. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Подписването на проекта на Анекс №1 към Договор за учредяване на особен залог върху вземания от 09.08.2007 год. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните е възможно, тъй като същия няма да доведе до изменение на съществени условия на офертата на банковата институция, поради които същата е класирана на първо място през 2007г., когато е проведена процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Сключването на Анекс№1 към Договор за кредит №SM 2091-0042 от 27.07.2007г., сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните и Договор за учредяване на особен залог върху вземания по банкова сметка към Договор за кредит № SM 2091-0042 от 27.07.2007.г. сключен между „Банка ДСК” ЕАД и община Баните, попада под ограниченията, на чл.43, ал.1 от ЗОП, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, поради което същите е възможно да бъдат обявени за нищожни.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Решение № 34 от 11.02.2011 г. на ВтАС по в. т. д. № 145/2010 г., ГО, докладчик съдията Христина Даскалова; Решение № 107 от 4.06.2010 г. на ВтАС по в. т. д. № 30/2010 г., ГК, докладчик съдията Поликсена Георгиева; Решение № 82 от 19.05.2009 г. на ОС - Видин по гр. д. № 154/2009 г., ГК и други съдебни актове.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Баните, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и Европейската общност, както и с константната съдебна практика на европейските и българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
17.04.2013г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
