Промените в Закона за обществените поръчки, които бяха приети през февруари доведоха до увеличаване на нарушенията в тази област, което ще бъде констатирано чрез проверките на контролните органи.
Данните от националното проучване „Криза в системите за възлагане, изпълнение и контрол на обществените поръчки в България“, показват ефекта от предварителния контрол върху обществените поръчки, стъпвайки на обобщени резултати от реална статистика.
Пример за това могат да бъдат съдържащите се в таблицата 256 бр. публични покани (Таблица 1) на български общини (изследвано е възлагането само на общини), чрез които е прогнозирано и стартирало разходването на около 11 749 817 лв. за периода от 19.09.2012г. до 08.10.2012г. (около двадесет календарни дни), при които се оказва че в 93 % от случаите е нарушен принципа на равнопоставеност.
Какви са данните, които се извличат от публичните покани (известни като малки обществени поръчки)
От всички 256 бр. публични покани само 17 бр. (публични покани с номера: 54, 61, 97, 115, 130, 131, 138, 162, 169, 188, 189, 190, 191, 195, 217, 218 и 222, оцветени в червен цвят) съдържат срокове, определени при спазване принципите на равнопоставеност и предвидимост при възлагането на обществени поръчки.
От разгледаните 256 случая на възлагане 67 са свързани с разходване на европейски средства. При тези 67 случая на възлагане само в 7 (10.5%) от тях сроковете са определени при спазване принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, гарантирани от европейското законодателство, а при останалите (89.5%) е нарушен принципът на равнопоставеността – основен принцип в европейското право.
Процентът на нарушенията в този пример е внушителен
Очевидно е, че общинските администрации 60 пъти при разходването на европейски средства превратно са приложили сроковете определени чрез разпоредбите на чл.101б ал.2 и чл.101б, ал.4 от ЗОП, във връзка чл.101б ал.1 т.5 от ЗОП.
Така при определянето на срока за подаване на офертите и срока за публичен достъп до поканата от възложителя, в тези 60 случая не е отчетен фактът, че законодателят определя съществуването на два различни срока, а именно: срок за подаване на офертите и срок за публичен достъп до поканата, които имат различно предназначение и самостоятелни начало и край, настъпващи в различни моменти при всеки срок. Така публикувани публични покани и определените в тях срокове нарушават принципите съдържащи се в разпоредбата на чл.2, ал.1 т.3 от ЗОП гарантиращи равнопоставеността на участниците. Начинът по който са определени сроковете в изброените по-горе покани нарушава принципите в разпоредбата на чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, която задължава възлагащите органи да се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност. Отделно от това формирани по този начин сроковете в тези публични покани са в нарушение на разпоредбата на чл.101б ал.4 от ЗОП.
Установените мерки и изисквания на европейски ниво
Законодателството на Европейския съюз задължава Европейската комисия да установи различни по характер специални нормативни механизми отнасящи се до въвеждането на справедлива регулация на всяка процедура за възлагане на обществена поръчка. Част от това задължение е осигуряването на гаранции обхващащи всяка от фазите на процедурите за възлагане на обществени поръчки и осигуряващи спазването на принципите за равното третиране на участниците - наричани често в европейското право - икономически оператори. Целта на тези гаранции е установяването с нормативна сила на равни възможности за участие на предприятията питаещи интерес към изпълнение на обществена поръчка, с цел на същите да бъдат осигурени еднакви възможности при изготвянето на оферти, което включва изискването спрямо офертите и действията на всички участници да се прилагат едни и същи условия, в това число и срокове.
Принципът на пълна прозрачност в действията на възложителите произтичащ от принципа на равно третиране – и двата установени от европейското право, изискват цялата приложима техническа и фактическа информация осигуряваща правилното разбиране на обявлението за всяка обществена поръчка или на спецификация към такава, да се предостави възможно най-рано на разположение на всички икономически оператори. Тези действия обаче, следва да се осъществяват от възложителите по начин, гарантиращ на всички потенциални участници разумно и навременно информиране. Възложителят е необходимо да процедира така, че при полагането на нормалната дължима грижа всеки един участник да е в състояние да разбере точния обхват на обявлението за обществена поръчка или спецификация към такава, за да ги тълкува по еднакъв начин, както и да успее в разумен срок да събере и окомплектова необходимите му за успешно участие в процедурата документи и да изпрати същите до възложителя за предстояща оценка, в определения срок.
В това отношение всяко накърняване от възложител на гарантираните равни възможности и принципа на прозрачност, съставлява нарушение на европейското право, което засяга правото на информация на въпросните страни (този извод е възприет в съдебната практика на европейските съдилища). Точно поради тази причина в принципите на възлагане на обществени поръчки е записано, че възлагащите органи се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност (аргумент от чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги).
Каква е практиката на Европейския съд в Люксембург по тези въпроси
Съдебната практика на Европейския съд отнасяща се до разглеждани искове свързани с процедури за възлагане на обществени поръчки сочи, че възлагащият орган е длъжен да се подчинява в действията си на основните правила на Договора за ЕО, на основните принципи на правото, както и на целите на Хартата. Относно нарушението на принципите за равнопоставеност и равно третиране, следва да се обърне внимание, че съгласно установената съдебна практика в областта на обществените поръчки институцията възложител трябва във всяка фаза от процедура за възлагане на обществена поръчка да спазва не само принципа на равно третиране на оферентите, но и принципа на прозрачност (Решение на Съда от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия, C-87/94, Recueil, стр. I-2043, точка 54 и Решение на Първоинстанционния съд от 17 декември 1998 г. по дело Embassy Limousines & Services/Парламент, T-203/96, Recueil, стр. II-4239, точка 85).
Принципът на прозрачност обуславя задължението за възлагащия орган да оповести публично пълната и точна информация относно цялостния ход на процедурата, ведно с всички нейни особености. Целите на публичността, която възложителят е задължен да спазва в рамките на дългът си за осигуряване прозрачност следва да гарантират, че всички оференти разполагат с еднакви възможности за участие в процедурите.
Равните условия гарантирани от европейското законодателство изискват еднакво отношение към всички кандидати и установяването чрез адекватна регламентация на единен подход при оферирането. Всички действия неподчинени на тази логика са реализирани в нарушение на основните принципи на европейското право – задължението за равно третиране и достъп.
Отговор на основния въпрос
На въпросът - ограничава ли конкуренцията и нарушава ли принципите на равнопоставеност, гарантирани от европейското право неправилното определяне или сливането на сроковете по чл.101б, ал.1 т.3 и ал.2 от същия член на ЗОП, при изследването на тези 256 публични покани и извършването на необходимия анализ може да бъде даден единствено верният положителен отговор.
Таблица - приложение
