ДО ОБЩИНА САТОВЧА
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА САТОВЧА
Д-Р АРБЕН МИМЕНОВ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев – експерт по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване от община Сатовча съдържащо се в електронно писмо, изпратено и подписано от кмета на община Сатовча, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОСат-871/19.06.2012г.
С цитираното писмо председателят на управителния съвет на Институт за правни анализи и изследвания е сезиран от кмета на община Сатовча, с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с вероятността на община Сатовча да бъде наложена финансова/и корекция/и, във връзка с постановено решение за класиране (Заповед №366/27.10.2011г. на Кмета на Община Сатовча) свързано с провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча”,
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган - комисия за разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура по ЗОП. Въз основа на решенията на комисията, възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници, но при сбъдването на нормативно определеното условие - приемане от страна на възложителя на работата на помощния орган. Дейността на този колективен помощен орган е изключително важна, тъй като предвид константната съдебна практика, установяването на нарушения от възложителя в работата на комисията води винаги до незаконосъобразност на цялата процедура и резултатите от нейното провеждане. Допълнително доказателство за важността на работата на назначената комисия е установяването на разпоредбата на чл.36а от действащия ЗОП, която създава предпоставки за упражняване на специален контрол от възложителя върху дейността на комисията. По силата на това правило комисията предоставя на възложителя протоколите, в които са обективирани резултатите от нейната работата ведно с цялата документация, а възложителят следва да извърши контрол за законосъобразност върху действията на комисията, преди да приеме работата й, респективно да издаде решението по чл.73, ал.1 от ЗОП. Това правило бе установено с измененията на ЗОП, влезли в сила от 28 февруари 2012г., за да осигури в още по-висока степен законосъобразност при възлагането, чрез определянето на правна възможност за провеждане на контрол от възложителя върху действията на подпомагащата дейността му комисия. С цялата отговорност, включително и относно законосъобразността на възлагането е натоварен възложителя, по смисъла на специалния закон – ЗОП. Поради тази причина именно той ще бъде обвързан с отговорността, при приемането на решение за класиране или сключването на договор в нарушение на изискванията на националното и/или общностното законодателство, уреждащо възлагането на обществените поръчки.
2. Анализ европейското законодателство.
Установени с нормативна сила са гарантираните на икономическите оператори от европейското законодателство равни възможности за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Европейското право изисква от възложителите да осигурят на всички участници в оферирането еднакви възможности при разглеждането/оценяването на офертите, което включва изискването спрямо офертите на всички участници в този процес да се прилагат едни и същи условия.
Принципът установен в националното и европейско законодателство, свързан с гарантираната равнопоставеност в действията на възложителите произтичащ от принципа на равно третиране – установен от европейското и националното право, изисква възложителя да използва еднакъв подход при оценяването на получените предложения.
В това отношение всяко накърняване от възложител на гарантираните равни възможности или на принципа на равнопоставеност или прозрачност, съставлява нарушение на европейското право, което засяга гарантирани от закона права на въпросните страни (този извод е възприет в съдебната практика на европейските съдилища).
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Сатовча – д-р Арбен Мименов, Институт за правни анализи и изследвания е сезиран с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с евентуалната налагане на финансова/и корекция/и на възложителя - Община Сатовча, във връзка с постановено решение за класиране (Заповед №366/27.10.2011г. на Кмета на Община Сатовча) свързано с провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча.
Според изложението на общината решението за избор на изпълнител не е влязло в сила (тъй като се оспорва пред съд и производството е висящо), предвид което ( общинската администрация е приела, че е налице висящо производство, а именно: установено е, че към настоящия момент липсва произнасяне по административно дело №7272 по описа на Върховния Административен съд за 2012г., образувано по жалби на ДЗЗД „Крам Еко“, гр. София и „Балканстрой“ АД срещу Решение №533/10.05.2012г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена в сила Заповед №366/27.10.2011г. на Кмета на Община Сатовча за класиране на участниците и избор на изпълнител, постановено в изпълнение на задължителните указания на Решение№4160 от 22.03.2012г. по адм.д. 1043/2012г. на Върховния Административен съд, Четвърто Отделение.
Искането за правно становище по отношение законосъобразността на процедурата с горепосочения предмет е направено от кмета на общината „с оглед необходимостта да бъдат анализирани евентуалните рискове от налагане на финансови корекции от страна на Държавен Фонд „Земеделие“ и/или Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз"и/или Европейската комисия“.
Изложена е следната фактическа обстановка: „Процедурата е открита със Заповед № 078/23.03.2011г. на кмета на община Сатовча, след като документацията за провеждане на обществената поръчка надлежно е преминала на предварителен контрол по смисъла на чл 19, ал. 1, т. 22 от ЗОП пред Управляващия орган Държавен фонд „Земеделие по смисъла на Наредба за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове (отм.). Според така съгласуваната документация за участие възложителят е определил критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта“. В становището на ДФЗ по осъществения предварителен контрол. След провеждане на процедурата кмета на община Сатовча е постановил Заповед №366/27.10.2011г. за класиране на участниците и избор на изпълнител, която е обжалвана преди влизането й в сила. По правния спор Комисия за защита на конкуренцията се е произнесла с Решение №1764/20.12.2011г., с което е постановила: а.Отменя като незаконосъобразна Заповед №366/27.10.2011г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на водоснабдителна и канализационна мрежа, реконструкция на пътища и улици на територията на община Сатовча”, включваща шест обособени позиции; б.Връща преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата, на основание чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, с оглед указанията в мотивите на решението; в.Прекратява производството по преписка № КЗК- 1299/1308/1312/1330/1338//1344/1364/2011г. срещу Заповед № 366/27.10.2011г. на кмета на община Сатовча за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка в частта му по жалбата на „ГБС – Инфраструктурно строителство” АД, гр. София. С мотивите на горецитираното Решение КЗК се произнася по критерия за оценка на офертите и одобрената методика, като го определя като незаконосъобразен. С Решение №1460/22.03.2012г. на Върховния административен съд, IV отделение горецитираният акт на КЗК е отменен и производството е върнато на Комисията със задължителни указания за произнасяне по петитума на жалбите. По възобновеното производство КЗК се произнася с Решение №533 от дата 10.05.2012г., като по отношение на процесната обществена поръчка все още е налице висящо производство по адм.дело 7272 по описа на Върховния Административен съд за 2012г., образувано по жалби на ДЗЗД „Крам Еко“, гр. София и „Балканстрой“ АД срещу Решение № 533/10.05.2012г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена в сила Заповед № 366/27.10.2011г. на Кмета на Община Сатовча за класиране на участниците и избор на изпълнител.“
Представени са копия на документи, отнасящи се до анализирания случай.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
След като внимателно се запознаха със съдържанието на представените документи и становището на компетентните органи експертите на ИПАИ установиха, че КЗК основателно е обърнала внимание в решението си № 1764/20.12.2011г. на факта, че в хода на административното производство са констатирани съществени пороци в първоначално утвърдените от възложителя методика и условия за ценовите предложения. Тези пороци няма да бъдат възпроизвеждани в настоящото становище, тъй като са изложени подробно в Решение № 1764/20.12.2011г. на КЗК – стр.37-41 и следващите от издадения акт.
Експертите на ИПАИ подкрепят схващането, че прилагането на двоен подход при оценяване на офертите в една и съща обществена поръчка е недопустим, тъй като противоречи на основния принцип възприет от чл. 2, т. 3 от ЗОП, респективно чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, за равнопоставеност на всички участници в обществената поръчка.
В принципите за възлагане на обществени поръчки е записано, че възлагащите органи се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност (аргумент от чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги). Приемат се безспорно и установените от КЗК и квалифицирани като тежки пороци в утвърдената методика за оценка на офертите, комисията е изразила становище, че „възложителят следва да прекрати настоящата процедура и открие нова законосъобразна такава“.
2. Допустимост на изключения от общото правило.
Не се допускат изключения от забраната за накърняване на принципа на равнопоставеност, което би представлявало нарушение на европейското право, засягащо гарантирани от закона права на изпълнителя.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Възложителят – кмета на община Сатовча следва да прекрати процедурата и проведе нова - законосъобразна, с която да възложи изпълнението, в случай че не желае да носи риска от налагане на финансова корекция, заради неспазването на забраната за накърняване на принципа на равнопоставеност – гарантиран от националното и европейското право.
При прекратяването на процедурата предвид сложния фактически състав на представения случай и деликатната ситуация, в която е поставен кмета на общината като възложител на обществени поръчки, основанията за предприемането на действията по прекратяване следва да са прецизирани изключително внимателно, с оглед осигуряването на пълна защита на интересите на община Сатовча и кмета на последната като възложител по смисъла на ЗОП.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Сатовча, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и в Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
25.06.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
