ДО ОБЩИНА ХИСАРЯ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА ХИСАРЯ
ИНЖ. ПЕНКА ГАНЕВА
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев и Милана Кривачка – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване от община Хисаря съдържащо се в писмо изх. № 33-00-17/22.06.2012г., подписано от кмета на община Хисаря, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОХр-892/25.06.2012г.
С цитираното писмо председателят на управителния съвет на Институт за правни анализи и изследвания е сезиран от кмета на община Хисаря, с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с приложението на ЗОП и в частност изискванията на чл.34 от ЗОП, по отношение прието Решение №314 на Общински съвет – гр. Хисаря. Видно от текста на полученото писмо е, че администрацията на община Хисаря се е запознала предварително със становището по поставения въпрос изразявано от експертите на организацията в отговор на постъпили по-рано запитвания.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство на РБългария.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган - комисия с конкретно определени задачи - разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура по ЗОП.
Въз основа на решенията на комисията възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници, но при едно нормативно определено условие - приемането от страна на възложителя на работата на комисията. Дейността на този колективен помощен орган е много важна, тъй като предвид константната съдебна практика, установяването на нарушения от възложителя в работата на комисията води винаги до незаконосъобразност на цялата процедура и резултатите от нейното провеждане.
Допълнително доказателство за посочения извод е разпоредбата на чл.36а от действащия ЗОП, която създава предпоставки за упражняване на специален контрол от възложителя върху дейността на комисията. По силата на това правило комисията предоставя на възложителя протоколите, в които са обективирани резултатите от нейната работата ведно с цялата документация, а възложителят е задължен да извърши контрол за законосъобразност върху действията на комисията, преди да приеме работата й, респективно да издаде решението по чл.73, ал.1 от ЗОП.
Съставът на комисията се формира от възложителя в съответствие с изискванията на чл.34, ал.2 от ЗОП, където изрично определен нейния минимален редовен състав и кръгът от лица, които могат да бъдат включени в нейния състав.
В този смисъл чл. 34, ал.2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен задължително един правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове на комисията въпросът е оставен на преценката на възложителя, която не може да бъде нито напълно свободна, нито произволна.
Комисията според нормативните изисквания се състои от нечетен брой членове – „най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.2 от ЗОП - най-малко трима“, един от които „задължително е правоспособен юрист, а останалите нейни членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката“. Резервните членове на комисията и външния експерт, според константната съдебна практика са извън редовния състав на комисията.
Освен това в закона е лимитиран и минималния брой на редовните членове на комисията, назначена за провеждане на процедурата (минимум пет, или в определени случаи три на брой), под който, съставът на същата не може да спадне, както и нормативно определено е изискването за задължителното участие в състава й на правоспособен юрист.
Нещо повече - в специалния закон не съществува текст, който да позволява на общинския съвет да приема решения във връзка с възлагането на обществени поръчки, а още повече със състава на комисиите, назначавани за оценка и класиране на получените предложения.
2. Анализ на съдебната практика по въпросът в РБългария.
Останалите членове на тази комисия и конкретния им брой се определя от възложителя по негова преценка, но с още една особеност, която видно от установената съдебна практика по ЗОП на Върховния административен съд на Република България е от съществено значение. За да бъдат спазени изискванията на закона останалите членове на комисията, които възложителя включва в нейния състав е задължително да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката!
Изискването е императивно и кумулативно, поради което и двете предпоставки следва да са налице, а липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП.
Важно: Следва да се има предвид , че се отнася до правомощие на възложителя, изпълнението на което задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона, а именно.- тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Несъобразяването на възложителя с тези изисквания на закона представлява винаги съществено нарушение на административно-производствените правила на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя.
3. Обобщени изводи по поставения въпрос от анализа.
Предвид изложеното по-горе в двата раздела на настоящото становище по недвусмислен начин се доказва твърдението, а именно, че в разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП законодателят изрично е вложил като водещ критерий при избора на членове на комисията тяхната професионална квалификация и практически опит, като под професионална квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера.
Посоченото изискване е въведено от законодателя, както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от използването на специфични знания в областта на предмета на обществената поръчка. Изхождайки именно от спецификата на предмета на обществената поръчка, възложителя следва винаги да залага и специални изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и критериите за оценка на офертите. С оглед установените критерии и необходимостта от компетентна оценка на офертите и възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, като членове на комисията следва да бъдат определени лица, придобили (притежаващи) квалификация и опит в областта на конкретната обществена поръчка.
4. Правни последици от нарушението на изследваните принципи и законови изисквания.
Нарушаването на императивната разпоредба на чл.34, ал.2 от ЗОП, от който и да било възложител, по своята правна природа е съществено нарушение за закона, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран.
Правната последица от посоченото нарушение е незаконосъобразност освен на състава, а и на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на решението на възложителя за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на потенциалните изпълнители на същата!
Установяването на описаните по-горе отклонения от изискванията на императивната правна норма на чл.34, ал.2 от ЗОП опорочава работата на оценяващата комисия от самото й начало, поради което съдебната практика в тези случаи винаги връща процедурата за ново изпълнение от етап назначаване от възложителя на изискуемия брой членове на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, като новоназначената комисия следва да се съобрази в работата си с всички задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в съответното съдебно решение.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Хисаря, Институт за правни анализи и изследвания е сезиран с искане за съставяне и предоставяне за ползване на правно аргументирано становище, свързано с приложението на ЗОП и в частност изискванията на чл.34 от ЗОП, по отношение прието Решение №314 на Общински съвет – гр. Хисаря.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Изпълнението на приетото Решение №34 на общински съвет гр. Хисаря, следва да се изостави, предвид формулираните по-горе правни изводи, подкрепени от съдебната практика. Въпросите по приложението на ЗОП са от изключителната компетентност на кмета на общината, като представител на изпълнителната местна власт. По приложението на специалния закон, свързано с формирането на комисии за оценка на предложения при възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, общинския съвет не може да взема отношение, тъй като последния не е компетентен да стори това. В случай, че представители на общинския съвет твърдят обратното, то техен ангажимент е да посочат разпоредба в специалния закон – ЗОП, която да овластява този орган да приема решение/я от подобен характер.
2. Допустимост на изключения от общото правило.
От нормативно установените правила в закона не се допускат изключения.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Включването на общински съветници в състава на комисиите, нормативноопределен от разпоредбите на чл. 34 от ЗОП, само въз основа на качеството им общински съветник, препоръчваме да се изостави от общинското ръководство, ако изобщо е възприета като метод, ако тези лица не притежават задължителната професионална квалификация и опит, свързани с предмета на конкретната обществена поръчка, т.е. качеството общински съветник не е достатъчно, за да бъде включен даден общински съветник в състава на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите.
С приемането на това решение - Решение №314 на Общински съвет – гр. Хисаря, последния е надскочил правомощията си, което действие го е поставило в режим на прието решение от некомпетентен орган, което не следва да задължава кмета на общината с изпълнение.
Въвеждането на добри практики, гарантиращи принципите на равнопоставеност, прозрачност, публичност, законност, справедливост и яснота - характерни за обществените отношения свързани с възлагането на обществени поръчки от българските възложители, се подкрепя категорично от експертите на Институт за правни анализи и изследвания.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Съдебно решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651 / 2011г.; Съдебно решение№10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011г.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Хисаря, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и в Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
25.06.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
