ДО ОБЩИНА ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ
Г-ЖА ПОЛЯ ЦОНОВСКА
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев – експерт по обществени поръчки
в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване от г-жа Живка Георгиева – младши юрисконсулт на община Долна Митрополия, относно изясняване на правната страна на въпроса: „В процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публична покана, единствения участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. Това обстоятелство се отразява в протокола, съгласно чл. 101г, ал. 3 от ЗОП, и утвърждаването му е достатъчно условие за прекратяване на процедурата или трябва да има допълнителен, специален акт на възложителя за отстраняването му?“.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Кратък анализ на законодателството на РБългария свързано с поставения въпрос.
Съобразно действащото в България законодателство възложителят е задължен да прилага условията и реда на глава осма „а" от ЗОП при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. 3, ал.1 на стойност от 20 000,00 до 66 000,00 лв. без ДДС, за доставки или услуги – какъвто е настоящия случай.
Съгласно изискванията на чл. 101г от ЗОП „получаването, разглеждането и оценката на офертите се извършва от длъжностни лица, определени от възложителя“, а съгласно разпоредбата на ал. 3 от същия член „лицата по ал.1 определят реда за разглеждане на офертите и съставят протокол за резултатите от работата си. Протоколът се представя на възложителя за утвърждаване“.
В действащия ЗОП липсва изрична разпоредба, която създава задължения за възложителя при възлагане на обществени поръчки по реда на Глава осма „а“ от ЗОП да издаде решение за определяне на изпълнител или прекратяване на процедурата. Подобни задължения съществуват в разпоредбите на чл.39 и чл.73 от ЗОП (уреждащи общите въпроси на възлагането). По силата на тези правила възложителя е задължен не просто да издаде решение (нарочен акт), с което да определи възложител, а последния да е мотивиран съобразно конкретния случай. Според разпоредбата на чл. 11, ал.1 от ЗОП „решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон.“ Безспорно действията на възложителя, с които приключва възлагането по реда на Глава осма „а“ от ЗОП следва да са подчинени на основните принципи на специалния закон.
Приложима нормативна база: чл.11, ал.1, чл.39, чл.73 от ЗОП; чл. 14, ал.4, във връзка с чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП; чл. Чл. 101а- 101ж от Глава осма „а“ от ЗОП;
2. Общ кратък анализ на европейското законодателство.
Европейското законодателство задължава възложителите на обществени поръчки да подчиняват действията си на принципите възприети като основни в европейското право - предвидимост и прозрачност. Всяко накърняване от възложител на гарантирания принцип на прозрачност, съставлява нарушение на европейското право, което засяга правото на информация на страните (този извод е възприет в съдебната практика на европейските съдилища). Поради това в принципите на възлагане на обществени поръчки възприети от европейското законодателство е записано, че възлагащите органи се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност (аргумент от чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги). Неиздаването на нарочен акт при възлагане по реда на Глава осма „а“ от ЗОП и неуведомяването на участниците в процедурите, провеждани по този ред ще представлява класически пример на накърняване принципа на прозрачност, поради което ще представлява нарушение на европейското право, засягащо пряко гарантираното право на информация.
Изследвани нормативни източници и приложима нормативна база:
Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, чл.2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От данните изложени от представителя на община Долна Митрополия в писмото за искане на писмено становище е видно, че предстои възложителят – кмета на община Долна Митрополия да приеме или отхвърли резултатите от работата на комисия, назначена по реда на чл.101г от ЗОП.
Поради наличието на законова празнота действията на възложителя е добре да са уредени от вътрешните правила за планиране, подготовка и възлагане на обществени поръчки и контрол на договорите за изпълнение на обществени поръчки, приети по реда на чл.8б от ЗОП. В правилата е добре да бъде записано, че възложителя приема решение дали приема работата на комисията, в което отразява волята си спазвайки реда предвиден от разпоредбите на чл.39 или чл.73, ал.1 от ЗОП.
При формирането на отговора на поставения от община Долна Митрополия въпрос следва да се държи сметка и на това, че процедурата уреждаща възлагането по реда на Глава осма „а“ от ЗОП е класически вид процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което действията при възлагането по този ред следва да са подчинени именно на принципите характерни за вида обществени поръчки.
Според данните предоставени от община Долна Митрополия единственият участник в процедурата е представил своя оферта, но същата не отговаря на изискванията на възложителя. Това обстоятелство е отразено от комисията в протокола, съставен в резултат от работата й в изпълнение на изискванията произтичащи от разпоредбата на чл. 101г, ал.3 от ЗОП.
Предстои утвърждаване на протокола от възложителя, когато с изрично волеизявление (нарочен акт) ще бъде приета работата на оценяващата комисия или ще бъдат дадени допълнителни указания на същата (отново с нарочен акт) в резултат на контрола, упражнен от кмета на общината по реда на чл.36а от ЗОП.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
В случай, че приеме работата на комисията, след контрола упражнен по реда на чл.36а от ЗОП, кметът на община Долна Митрополия в изпълнение на изискванията на ЗОП следва да издаде решение, с което да прекрати процедурата, тъй като от изложението на общината е видно, че полученото предложение – офертата на единствения участник в процедурата не отговаря на изискванията на възложителя. Решението издадено от възложителя следва да отговаря на изискванията на АПК и чл.11, ал.1 от ЗОП - да е мотивирано. Участникът в процедурата следва да бъде уведомен за решението на възложителя, за да бъде спазен принципът на предвидимост и прозрачност гарантиран от националното и европейското право.
2. Отговор на поставеният въпрос по същество - кметът на община Долна Митрополия следва да издаде решение, с което да прекрати процедурата и да уведоми участникът в същата за настъпилия резултат. Решението на възложителя не подлежи на обжалване.
В изпълнение на изискванията на действащия ЗОП възложителят е длъжен да изпрати решението си издадено във връзка с чл. 73, ал.1 по реда на чл.73, ал.3 от ЗОП до всеки от участниците в съответната процедура. Това действие възложителят следва да извърши в тридневен срок, считано от датата на издаването на съответното решение.
Следва да се държи сметка, че разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗОП въвежда инструктивен срок, за да дисциплинира възложителя и да му създаде определен модел на законосъобразно поведение. С други думи след изтичането на този срок (поради пропуск или по други причини), респективно при неспазването му, за възложителя продължава да съществува задължението да изпрати издаденото решение до участниците в процедурата. Това е така, тъй като последния е длъжен да извести участниците за волята си относно извършения избор на оферта, респективно на изпълнител.
Съществуващото задължение за изпращане на решението за класиране, респективно за прекратяване от възложителя до участниците, цели да запознае последните с изхода от процедурата по състезание и оценка на оферти. Безспорно участниците имат правен интерес и гарантирано от закона право да узнаят - как и дали са класирани?; кой е избран за изпълнител на обществената поръчка, за изпълнението на която са участвали?; кой от участниците е отстранен от състезанието по класиране на оферти и поради какви причини това е сторено? Реципрочно на правото на участниците да знаят резултата от процедурата, в която са участвали стои задължението на възложителя, да ги уведоми за резултата, независимо от това, че действията и актовете на възложителите, свързани с процедурите възлагани по реда на Глава осма „а“ от ЗОП не подлежат на обжалване.
Забележка: Изчерпателността и законосъобразността на отговорът съдържащ се в настоящото становище е изцяло обвързан от достоверността на данните, действителното правно положение и пресъздадената фактическа обстановка от общинска администрация Долна Митрополия.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Липсва съдебна практика на българските съдилища по поставените въпроси, предвид това, че според разпоредбите на ЗОП действията на възложителите, свързани с процедурите възлагани по реда на Глава осма „а“ от ЗОП не подлежат на обжалване.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Долна Митрополия, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на европейските съдилища по приложението на общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
18.06.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
