ДО ОБЩИНА БРЕЗНИК
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА БРЕЗНИК
Г-Н ВАСИЛ УЗУНОВ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев - експерт по обществени поръчки
в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмо за установяване на добри практики при приложението на Закона за обществените поръчки от община Брезник с изх. № 92-00-69/18.05.2012г., подписано от кмета на община Брезник, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОБр-787/18.05.2012г.
С цитираното писмо Центърът за национално сътрудничество на Институт за правни анализи и изследвания е уведомен от кмета на община Брезник, че израз на стремеж за установяване на „добри практики за прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“ представляват действията на общинското ръководство изпълняващи „Решение №50 по Протокол №5 от 15.04.2008г. на Общински съвет гр. Брезник“, според което се осигурява възможност на членовете на общинския съвет да присъстват при провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки и при приемането на изпълнението на обектите, възложени по реда на ЗОП, упражнявайки обществен контрол.
Действията на ръководството на общината, видно от писмото са обусловени от стремежа за въвеждане на добри практики, които имат за задача да доведат до увеличаване степента на прозрачност и надеждност при изпълнението на публичните функции от общината, в това число и при упражняване на компетенциите, произтичащи от ЗОП. Като установена добра практика кметът на община Брезник сочи сътрудничество с общинските съветници, включително и присъствие при провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки и при приемане на изпълнение на обектите, възложени по реда на ЗОП, за осигуряване „прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“ от общинското ръководство, действащо в изпълнение на „Решение №50 по Протокол №5 от 15.04.2008г. на Общински съвет гр. Брезник“.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство на РБългария.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган - комисия с конкретно определени задачи - разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура, осъществяваща правомощията си по ред определен от разпоредбите на ЗОП. Въз основа на решенията на комисията възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници, но при сбъдването на едно нормативно определено условие - приемането от страна на възложителя на работата на комисията. Съставът на комисията се формира от възложителя в съответствие с изискванията на чл.34, ал.2 от ЗОП, където изрично определен нейния минимален редовен състав и кръгът от лица, които могат да бъдат включени в нейния състав. Комисията според нормативните изисквания се състои от нечетен брой членове – „най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.2 от ЗОП - най-малко трима“, един от които „задължително е правоспособен юрист, а останалите нейни членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката“. Резервните членове на комисията и външния експерт, според константната съдебна практика са извън редовния състав на комисията. Освен това в закона е лимитиран и минималния брой на редовните членове на комисията, назначена за провеждане на процедурата (минимум пет, или в определени случаи три на брой), под който, съставът на същата не може да спадне, както и нормативно определено е изискването за задължителното участие в състава й на правоспособен юрист.
Основните задачи в дейността на комисията са състоят в това последната да разгледа, оцени и класира предложенията на участниците в съответната процедура провеждана по реда на ЗОП, съобразявайки изцяло своите действия с изискванията на специалния закон. Членовете на комисията упражнявайки своите правомощия през времето на работата си в комисията са ангажирани с абсолютна конфиденциалност по силата на чл.35, ал.2 от ЗОП.
2. Анализ на съдебната практика по въпросът в РБългария.
2.1. Анализ на особеностите при формиране на състава на комисията, в изпълнение на чл.34 от ЗОП:
Членовете на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедура по ЗОП и конкретния им брой се определя от възложителя по негова преценка, но с още една особеност, която видно от установената съдебна практика по ЗОП на Върховния административен съд на Република България е от съществено значение. За да бъдат спазени изискванията на закона останалите членове на комисията, които възложителя включва в нейния състав е задължително да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката! Изискването е императивно и кумулативно, поради което и двете предпоставки следва да са налице, а липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП.
Важно: Следва да се има предвид , че се отнася до правомощие на възложителя, изпълнението на което задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона, а именно- тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Несъобразяването на възложителя с тези изисквания на закона представлява винаги съществено нарушение на административно-производствените правила на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя.
2.2. Обобщени изводи във връзка с предходния анализ:
Предвид изложеното по-горе в настоящото становище по недвусмислен начин се доказва твърдението, че в разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП законодателят изрично е вложил като водещ критерий при избора на членове на комисията тяхната професионална квалификация и практически опит, като под професионална квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя, както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от използването на специфични знания в областта на предмета на обществената поръчка. Изхождайки именно от спецификата на предмета на обществената поръчка, възложителя следва винаги да залага и специални изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и критериите за оценка на офертите. С оглед установените критерии и необходимостта от компетентна оценка на офертите и възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, като членове на комисията следва да бъдат определени лица, придобили (притежаващи) квалификация и опит в областта на конкретната обществена поръчка.
2.3. Първо допълнително разяснение, свързано с поставения въпрос:
Изчерпателният отговор на въпросът изисква и разяснение относно това, какъв е кръгът от лица, които могат да присъстват на публичната част от заседанието на комисията, съгласно чл. 68, ал.3 от ЗОП?
Безспорно при анализ на действащото законодателство се очертава изводът, че първата част от заседанието на комисията е публично и на него могат да присъстват определен от закона кръг лица, сред които не попадат общинските съветници.
Изчерпателното изброяване на тези лица в нормативния текст сочи, че при провеждането на публичната част от заседанието на комисията могат да присъстват - участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и на юридически лица с нестопанска цел. При тълкуването на разпоредбата на чл.68, ал.3 от ЗОП е очевидно, че лицата извън кръга на нормативно определените, а именно - участниците в процедурата; упълномощени представители на участниците в процедурата; представители на средствата за масово осведомяване и представители на юридически лица с нестопанска цел, не е позволено да участват при провеждането на публичната част на процедурата. Общинските съветници, освен ако не са: участници в процедурата; упълномощени представители на участник в процедурата; представители на средствата за масово осведомяване или представители на юридически лица с нестопанска цел, не могат да участват при провеждането на публичната част на процедурата.
2.4. Второ допълнително разяснение, свързано с поставения въпрос:
Необходимо е да бъде даден отговор и на въпросът, какъв е кръгът от лицата, които могат да присъстват на закритата част от заседанието на комисията?
След извършването на действията произтичащи от чл.68 ал. 4 и 5, по силата на чл.68, ал.6 от ЗОП приключва публичната част от заседанието на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедура по ЗОП.
След този момент заседанието на комисията е закрито и на него могат да присъстват само: редовните членове на комисията, резервните членове, външните експерти, включени в съставът на комисията от възложителя или консултантите. В работата на комисията по силата на ограничението на чл.35 от ЗОП могат да участват само нейните членове - редовни, резервните, външни експерти и консултанти и то само ако декларират кумулативното наличие на следните обстоятелства, а именно че: нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник; не са "свързани лица" с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи; нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка.
Освен това по силата на чл.35 ал.2 от ЗОП членовете на комисията и консултантите са длъжни да пазят в тайна обстоятелствата, които са узнали във връзка със своята работа в комисията, което задължение категорично изключва разкриване на каквито и да било обстоятелства пред лица извън състава на комисията, било то и пред общински съветници, осъществяващи „обществен контрол“. Установяването на тази степен на конфиденциалност от закона означава, че общинските съветници не могат да участват на закритото заседание при работата на комисията, както и не могат да бъдат информирани от членовете за дейността на такава комисия, или да наблюдават работата на комисията, поради каквито и да било причини.
2.5. Трето допълнително разяснение, свързано с поставения въпрос:
Необходимо е да бъде даден отговор и на въпросът, кои са лицата, които могат да приемат изпълнение в резултат от възлагането по реда на ЗОП?
Вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки приемани от възложителите на основание чл. 8б от ЗОП, уреждат всички въпроси, свързани с упражняване на компетенциите на възложителите, включително и реда за планиране и организация на провеждането на процедурите и за контрол на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки, респективно приемането на работата във връзка с изпълнението на такива договори. В този вътрешноустройствен акт възложителя следва да определи онези свои служители, които са ангажирани с дейността по планирането, организацията на провеждането на процедурите и контролът върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки, респективно приемането на работата във връзка с изпълнението на такива договори. С подобно задължение обаче не може да бъдат ангажирани общински съветници, предвид това, че същите не са на подчинение на възложителя, дейността им не може да бъде контролирана от последния, респективно са извън кръгът от лица, които възложителя може да ангажира с отговорности по приемането на работа във връзка с изпълнението на договори за възлагане на обществени поръчки.
3. Правни последици от нарушението на изследваните принципи и законови изисквания.
Нарушаването на императивната разпоредба на чл.34, ал.2 от ЗОП, от който и да било възложител, по своята правна природа е съществено нарушение за закона, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран. Правната последица от посоченото нарушение е незаконосъобразност освен на състава, а и на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на решението на възложителя за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на потенциалните изпълнители на същата! Установяването на описаните по-горе отклонения от изискванията на императивната правна норма на чл.34, ал.2 от ЗОП опорочава работата на оценяващата комисия от самото й начало, поради което съдебната практика в тези случаи винаги връща процедурата за ново изпълнение от етап назначаване от възложителя на изискуемия брой членове на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, като новоназначената комисия следва да се съобрази в работата си с всички задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в съответното съдебно решение.
Нарушаването на принципите на прозрачност, гарантирани от чл.2 на ЗОП води до съществени нарушения в дейността на възложителя, поради което следва да се преустанови присъствието на общински съветници от общински съвет гр. Брезник при откритите и закритите заседания на комисиите за разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедура по ЗОП, както и при приемането на работа във връзка с изпълнението на договори за възлагане на обществени поръчки.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Брезник Центърът за национално сътрудничество на ИПАИ е уведомен за наличието на установена „добра практика“, изразяваща се в гарантирано присъствие на общински съветници при провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки и при приемане на изпълнение на обектите, възложени по реда на ЗОП, за осигуряване „прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки“ от общинското ръководство, действащо в изпълнение на „Решение №50 по Протокол №5 от 15.04.2008г. на Общински съвет гр. Брезник“.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Сочената като „добра практика“ от община Брезник следва да се изостави, предвид формулираните по-горе правни изводи, подкрепени от съдебната практика.
2. Допустимост на изключения от общото правило.
От нормативно установените правила в закона не се допускат изключения.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Наблюдението върху начина на провеждането на откритото и закритото заседание при работата на комисиите от общински съветници на Общински съвет гр. Брезник, препоръчваме да се преустанови от общинското ръководство.
Приемането на работа в следствие от изпълнението на договори, сключени по реда на ЗОП от комисии, в чийто състав са включвани общински съветници от Общински съвет гр. Брезник, препоръчваме да се преустанови от общинското ръководство.
Отправянето на персонални покани по реда на чл. 68, ал.3 от Закона за обществените поръчки при отварянето на оферти до юридически лица с нестопанска цел и представители на средствата за масово осведомяване за осъществяване на мониторинг, се подкрепя от експертите на организацията.
Въвеждането на добри практики, гарантиращи принципите на равнопоставеност, прозрачност, публичност, законност, справедливост и яснота - характерни за обществените отношения свързани с възлагането на обществени поръчки от българските възложители, се подкрепя категорично от експертите на Институт за правни анализи и изследвания.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Съдебно решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651 / 2011г.; Съдебно решение№10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011г.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Брезник, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и в Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
28.05.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
Чл.68, ал.(3) (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2010 г.) Отварянето на офертите е публично и на него могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и на юридически лица с нестопанска цел.
