ДО ОБЩИНА ПЪРВОМАЙ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА ПЪРВОМАЙ
Г-Н АНГЕЛ ПАПАЗОВ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Петър Бакърджиев и Милана Кривачка – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Уведомление за установяване на добри практики при приложението на Закона за обществените поръчки от община Първомай съдържащо се в писмо изх. № 33-00-1/18.04.2012г., подписано от кмета на община Първомай, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОПър-674/19.04.2012г.
С цитираното писмо председателя на Управителния съвет на Институт за правни анализи и изследвания е уведомен от кмета на община Първомай, че с цел „осигуряване на прозрачност при възлагането на обществени поръчки по реда на ЗОП“ общинското ръководство полага „множество усилия, насочени към въвеждането и трайно установяване в работата на общинската администрация на добри практики“. Действията на ръководството на общината, видно от писмото, са обусловени от стремежа за въвеждане на добри практики, които имат за задача да доведат до увеличаване степента на прозрачност и надеждност при изпълнението на публичните функции от общината, в това число и при упражняване на компетенциите, произтичащи от ЗОП.
Като установена добра практика кметът на община Първомай сочи сътрудничество, осъществявано с общински съветници, „които са включвани в работата на комисиите, при възлагане на обществени поръчки от нашата община, назначавани за разглеждане, оценка и класиране на постъпили предложения при възлагане на обществени поръчки“. Друга добра практика, която според изложението на кмета, общината планира да въведе, е отправянето на персонални покани по реда на чл. 68, ал.3 от Закона за обществените поръчки при отварянето на оферти до Институт за правни анализи и изследвания за осъществяване на мониторинг.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство на РБългария.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган - комисия с конкретно определени задачи - разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура по ЗОП.
Въз основа на решенията на комисията възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници , но при едно нормативно определено условие - приемането от страна на възложителя на работата на комисията. Дейността на този колективен помощен орган е много важна, тъй като предвид константната съдебна практика, установяването на нарушения от възложителя в работата на комисията води винаги до незаконосъобразност на цялата процедура и резултатите от нейното провеждане.
Допълнително доказателство за посочения извод е разпоредбата на чл.36а от действащия ЗОП, която създава предпоставки за упражняване на специален контрол от възложителя върху дейността на комисията. По силата на това правило комисията предоставя на възложителя протоколите, в които са обективирани резултатите от нейната работата ведно с цялата документация, а възложителят е задължен да извърши контрол за законосъобразност върху действията на комисията, преди да приеме работата й, респективно да издаде решението по чл.73, ал.1 от ЗОП.
Съставът на комисията се формира от възложителя в съответствие с изискванията на чл.34, ал.2 от ЗОП, където изрично определен нейния минимален редовен състав и кръгът от лица, които могат да бъдат включени в нейния състав.
В този смисъл чл. 34, ал.2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен задължително един правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове на комисията въпросът е оставен на преценката на възложителя, която не може да бъде нито напълно свободна, нито произволна.
Комисията според нормативните изисквания се състои от нечетен брой членове – „най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.2 от ЗОП - най-малко трима“, един от които „задължително е правоспособен юрист, а останалите нейни членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката“. Резервните членове на комисията и външния експерт, според константната съдебна практика са извън редовния състав на комисията.
Освен това в закона е лимитиран и минималния брой на редовните членове на комисията, назначена за провеждане на процедурата (минимум пет, или в определени случаи три на брой), под който, съставът на същата не може да спадне, както и нормативно определено е изискването за задължителното участие в състава й на правоспособен юрист.
2. Анализ на съдебната практика по въпросът в РБългария.
Останалите членове на тази комисия и конкретния им брой се определя от възложителя по негова преценка, но с още една особеност, която видно от установената съдебна практика по ЗОП на Върховния административен съд е от съществено значение. За да бъдат спазени изискванията на закона останалите членове на комисията, които възложителя включва в нейния състав е задължително да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката!
Изискването е императивно и кумулативно, поради което и двете предпоставки следва да са налице, а липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП.
Важно: Следва да се има предвид , че се отнася до правомощие на възложителя, изпълнението на което задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона, а именно.- тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Несъобразяването на възложителя с тези изисквания на закона представлява винаги съществено нарушение на административно-производствените правила на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя.
3. Обобщени изводи по поставения въпрос от анализа.
Предвид изложеното по-горе в двата раздела на настоящото становище по недвусмислен начин се доказва твърдението, а именно, че в разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП законодателят изрично е вложил като водещ критерий при избора на членове на комисията тяхната професионална квалификация и практически опит, като под професионална квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера.
Посоченото изискване е въведено от законодателя, както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от използването на специфични знания в областта на предмета на обществената поръчка. Изхождайки именно от спецификата на предмета на обществената поръчка, възложителя следва винаги да залага и специални изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и критериите за оценка на офертите. С оглед установените критерии и необходимостта от компетентна оценка на офертите и възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, като членове на комисията следва да бъдат определени лица, придобили (притежаващи) квалификация и опит в областта на конкретната обществена поръчка.
4. Правни последици от нарушението на изследваните принципи и законови изисквания.
Нарушаването на императивната разпоредба на чл.34, ал.2 от ЗОП, от който и да било възложител, по своята правна природа е съществено нарушение за закона, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран.
Правната последица от посоченото нарушение е незаконосъобразност освен на състава, а и на всички извършени от комисията действия и приети решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и на решението на възложителя за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне на потенциалните изпълнители на същата!
Установяването на описаните по-горе отклонения от изискванията на императивната правна норма на чл.34, ал.2 от ЗОП опорочава работата на оценяващата комисия от самото й начало, поради което съдебната практика в тези случаи винаги връща процедурата за ново изпълнение от етап назначаване от възложителя на изискуемия брой членове на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, като новоназначената комисия следва да се съобрази в работата си с всички задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в съответното съдебно решение.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът на община Първомай Институт за правни анализи и изследвания е уведомен за наличието на установена „добра практика“, изразяваща се в „сътрудничество осъществявано с общински съветници, които са включвани в работата на комисиите, при възлагане на обществени поръчки“ от община Първомай, „назначавани за разглеждане, оценка и класиране на постъпили предложения при възлагане на обществени поръчки“, видно от изложението на кмета Папазов в писмото.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Сочената като „добра практика“ от община Първомай следва да се изостави, предвид формулираните по-горе правни изводи, подкрепени от съдебната практика.
2. Допустимост на изключения от общото правило.
От нормативно установените правила в закона не се допускат изключения.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Включването на общински съветници в състава на комисиите, нормативноопределен от разпоредбите на чл. 34 от ЗОП, само въз основа на качеството им общински съветник, препоръчваме да се преустанови от общинското ръководство, ако тези лица не притежават задължителната професионална квалификация и опит, свързани с предмета на конкретната обществена поръчка, т.е. качеството общински съветник не е достатъчно, за да бъде включен даден общински съветник в състава на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите.
Отправянето на персонални покани по реда на чл. 68, ал.3 от Закона за обществените поръчки при отварянето на оферти до Институт за правни анализи и изследвания за осъществяване на мониторинг, се подкрепя от експертите на организацията.
Въвеждането на добри практики, гарантиращи принципите на равнопоставеност, прозрачност, публичност, законност, справедливост и яснота - характерни за обществените отношения свързани с възлагането на обществени поръчки от българските възложители, се подкрепя категорично от експертите на Институт за правни анализи и изследвания.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Съдебно решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651 / 2011г.; Съдебно решение№10434 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7621/2011г.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Първомай, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и в Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
26.04.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
