ДО ОБЩИНА БРАТЯ ДАСКАЛОВИ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ОБЩИНСКИ СЪВЕТ БРАТЯ ДАСКАЛОВИ
Д-Р МИЛЬО МИЛЕВ
КМЕТА НА ОБЩИНА БРАТЯ ДАСКАЛОВИ
Г-Н ИВАН ТАНЕВ
ОБЩИНСКИЯ СЪВЕТНИК ОТ
ОБЩИНСКИ СЪВЕТ БРАТЯ ДАСКАЛОВИ
Г-Н ПЕТКО МИХАЙЛОВ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Запитване от Община Братя Даскалови, съдържащо се в писмо изх. № 92-00-10/16.02.2012г., подписано от кмета на община Братя Даскалови и председателя на общинския съвет на общината, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОБД-420/05.03.2012г.
С индивидуализираното по-горе писмо е поставен въпросът дали търговското предприятие „Тържище с. Плодовитово“ЕООД (регистрирано под ЕИК 200886865 видно от справката в Търговския регистър при Агенция по вписванията) попада в обхвата на разпоредбата на чл.7 ал.3 от ЗОП, определяща кръг от възложителите включени в понятието „публичноправна организация“ по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на ЗОП.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Право на Европейския съюз:
Понятието „публичноправна организация“ е включено в разпоредбите на Закона за обществените поръчки във връзка с приложението на Директива 2003/98/ЕО, за нуждите на нейното изпълнение, във връзка с което от анализа на разпоредбите на нормативния източник се дефинират следните понятия: „орган от обществения сектор", което според Директивата означава „държавните, регионалните или местните власти и органи, институции, ръководени от публичното право, и асоциации, формирани от един или повече такива органи или един или повече такива органи, които се управляват от публичното право“; „орган, управляван от публичното право", което съгласно Директивата означава „всеки орган, който е създаден с конкретната цел да отговори на нуждите от общ интерес, и който няма промишлен, нито търговски характер, включително юридическо лице; и получаващ по-голямата част от финансирането си от държавата или от регионалните или от местните власти или от други органи, ръководени от публичното право; или е субект, чието управление се контролира от такива органи; или има административен, управителен или надзорен съвет, повечето от половината от членовете на чийто състав са посочени от държавата, регионалните или местните власти или от други институции, управлявани от публичното право“.
Изследвани нормативни източници: Директиви на ЕС 92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО, 93/37/ЕИО, 98/4/ЕО, 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО.
2. Национално законодателство на РБългария
Дефиницията на понятието "публичноправна организация", което съдържа националното законодателство е определена от законодателя чрез тълкуването на директивите за обществени поръчки (92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО, 93/37/ЕИО и 98/4/ЕО). Терминът е възпроизведен също в новите директиви на ЕС (2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО). Понятието е транспонирано и се съдържа в допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки. Според легалната дефиниция на националното ни законодателство "публичноправна организация" е всяко юридическо лице, което независимо от неговия търговски или производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и за което е изпълнено някое от следните условия - повече от половината от приходите му за предходната бюджетна година се финансират от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл.7, т.1 или 3 от ЗОП; повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган да се определят от възложители по чл.7, т.1 или 3 от ЗОП; да бъде обект на управленски контрол от страна на възложители по смисъла на чл.7, т.1 или 3 от ЗОП. Националното законодателство на България определя като „публичноправна организация“ и всяко лечебно заведение - търговско дружество, на което повече от 30 на сто от приходите за предходната година са за сметка на държавния и/или общинския бюджет, и/или бюджета на Националната здравноосигурителна каса.
ІІ. Описание на разглеждания случай
От кметът и председателят на общинския съвет на община Братя Даскалови е поставен за разглеждане въпросът дали търговското предприятие „Тържище с. Плодовитово“ЕООД, регистрирано под ЕИК 200886865 в Търговския регистър, воден от Агенция по вписванията попада в обхвата на разпоредбата на чл.7 ал.3 от ЗОП.
1. Общ отговор на поставения въпрос.
Коректният и изчерпателен отговор на поставения въпрос изисква задълбочен анализ на понятието "публичноправна организация" въведено от националното законодателство, а именно съдържащото се в разпоредбата на §1, т.21 ДР на ЗОП. Изследването на обхвата на това понятие е тясно и неразривно свързано с дефинирането на употребеното в тази разпоредба определение "създадено с цел задоволяване на обществени интереси".
Едноличните общински дружества според експертите на Институт за правни анализи и изследвания, като общо понятие следва да се възприемат като възложители включени в обхвата на разпоредбата на чл.7, т.3 от ЗОП.
Във всички случаи наличието на "обществен интерес" в действията на общинските органи следва да се предполага, освен ако обосновано не се аргументира отхвърлянето му с надделяването на обратната теза.
Изразеният извод се опира на тълкуванието на разпоредбата на §1, т.21 от ДР на ЗОП, където се съдържа нормативното определение на понятието "публичноправна организация". Именно това понятие обосновава общото за експертите на Институт за правни анализи и изследвания заключение, че общините оригинерно следва да се възприемат като органи, действащи винаги в обществен интерес, включително и в случаите, когато последните със свои решения създават търговски дружества.
2. Изключения от общото правило.
В последните няколко години във връзка с приложението на ЗОП се формираха и аргументираха множество случаи, които обосноват изрично липсата на "обществен интерес" при създаването на конкретни еднолични дружества от държавата или общините, а от там и изводът, че такива дружества не могат да се разглеждат като публичноправни организации. Тези схващания разколебаха понятието в правната доктрина и предизвикаха множество противоречиви тълкувания.
3. Отговор на поставеният въпрос по същество.
Изброени изчерпателно в разпоредбата на чл.7 от ЗОП са всички възложители на обществени поръчки, според възприетото от националното законодателство определение за това.
От разглежданата в настоящото становище дефиниция следва, че първото необходимо условие е наличие на правосубектност, т.е. възложителят – „публичноправната организация“ да е регистрирано юридическо лице, на което условие отговаря напълно „Тържище с. Плодовитово“ЕООД с ЕИК 200886865. В обхвата на дефиницията попадат и търговските дружества и държавните предприятия, създадени със закон. Нещо повече, понятието „публичноправна организация“ по смисъла на българското право не държи сметка на това дали това лице има търговски (стопански) или нетърговски характер (създадено с нестопанска цел), за разлика от европейското законодателство.
Предвид горното следва да се приеме, че за да е налице субект попадащ в категорията „публичноправна организация“, е необходимо кумулативното наличие на изброените по-долу три предпоставки:
1. Наличие на персонифициран субект - юридическо лице, което може да има търговски характер, какъвто е налице в настоящия случай;
2. Дейността на субекта (или част от нея) да е насочена към постигане на специфична цел - да задоволява нужди от обществен интерес, които общината решава да осигури самостоятелно и да запази съществено влияние върху тях, което означава: дейността на дружеството да е насочена към задоволяване на нужди на определена или определяема група субекти, извън тези, които притежават капитала; постигането на тази цел да не може да се осъществи чрез обичайна търговска дейност и задоволяването на обществения интерес да не може да се осъществи в условията на реална конкуренция.
3. Да е налице връзка между този субект и възложител по чл. 7, т. 1 или 3 от ЗОП, поне в една от формите, посочени в § 1, т. 21, б. "а" - "в" от закона.
Заключение по отношение на това дали дружество се явява възложител не може да се направи въз основа на формален преглед на актовете, свързани с дейността му, а тя трябва да се изследва по същество за всеки конкретен случай на база на посочените по-горе критерии, преглед на конкретната дейност на субекта и становището на принципала.
ІІІ. Съдебна практика свързана с поставения въпрос
Дефиницията в двете законодателства – европейското и българското не изключва възможността „публичноправната организация“ да има правно-организационна форма на търговец.
Изразения извод се подкрепя допълнително, освен от тълкуването на съществуващите правни норми, така и от практиката на Съда на Европейските общности (виж. реш. по дела С-283/00, С-44/96 и С-214/00).
В съдебните актове по изброените по-горе дела Съдът на Европейските общности е разгледал наличието на три изисквания насочени към понятието „публичноправна организация“, а именно: "1. да е създадена със специфичната цел да задоволява обществен интерес, който няма търговски или производствен характер; 2. да е обособен правен субект; и 3. да е в тясна зависимост от държавата, регионалните или местните органи на власт или от други публичноправни организации".
Анализът на разпоредбите на Директива 2004/18/ЕО изисква да се държи сметка и на това, че специфичната цел, която е необходимо да се преследва от учредителя при създаване на „публичноправната организация“, е последната "да задоволява обществен интерес, който няма производствен или търговски характер".
Постановявайки гореизброените решения Съдът на Европейските общности определя нуждите, които следва да бъдат задоволявани най-общо като "нужди, които се удовлетворяват по начин, различен от покупката на стоки и услуги на пазара и които, поради причини, свързани с обществения интерес, държавата решава да ги осигури самостоятелно или да запази съществено влияние върху тях".
От анализът на тези схващания на СЕО се извежда изводът, че целта на създаването и дейността на дружеството следва да е насочена към задоволяване на нуждите на определена или определяема група субекти, извън тези, които притежават неговия капитал.
Регистрираният предмет на дейност на дружеството, в никакъв случай не може да служи като основна отправна точка при преценка относно наличието на "обществени интереси". Основание за извеждането на този извод е фактът, че в много случаи предметът на дейност на търговските предприятия е общо формулиран, а понякога съдържа изрази като "всяка незабранена от закона дейност" или изброяване на множество дейности, като част от тях не се развиват или се развиват други, които формално не са вписани в дейността на дружеството като предмет на дейност. По правило, според доктрината на българското търговско право предметът на дейност на търговските предприятия е условно определен.
Извън горния аргумент е добре да се има предвид, че в случаите когато дружество развива повече от една дейности, е достатъчно само една от тях да е насочена към задоволяване на обществени интереси, за да се разглежда като възложител на общо основание, независимо от дяла на тази дейност. Това схващане съответства напълно на становището на СЕО, който в свое решение по дело С-44/96 посочва, че изискването организацията (предприятието) да бъде създадена конкретно за задоволяване на обществен интерес, който няма производствен или търговски характер, не означава, че на тази организация трябва да е възложено да се занимава само с това.
В решение по дело С-360/96 съдът приема следното: "фактът, че задоволяването на обществения интерес съставлява само относително малка част от дейността, която в действителност се извършва в тази организация, също е без значение при условие, че тя продължава да се грижи за осигуряване на специфичните нужди, които конкретно трябва да задоволи". В последното решение на СЕО се уточнява и друго важно обстоятелство, което следва да се има предвид при определянето на нуждите от обществен интерес - условието в директивата очертава само интересите, които трябва да се задоволяват и не посочва дали те могат да бъдат задоволявани и от частни дружества.
Когато определено дружество е създадено само с цел печалба, то не би следвало да се разглежда като възложител, но ако заедно с това се задоволяват нуждите на определена/определяема категория лица, то ще притежава това качество.
Необходимо е винаги да се разглежда осъществяваната от такова дружество дейност и нуждите, които се задоволяват чрез нейното упражняване.
Следователно оперирането с цел печалба е само вторичен белег и решението дали дадено лице има качество възложител не може да се основава само на него.
В този смисъл е и практиката на СЕО - решения по дело С-18/01 и дело С-283/00.
Забележка: Публичноправните организации подлежат на регистрационен режим, изпълняван от Агенцията по обществени поръчки, която включва същите в нарочен списък.
Настоящото Правно становище е съставено и се предоставя безвъзмездно за нуждите на община Братя Даскалови, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната и Европейската общност, както и с константната съдебна практика на европейските и българските съдилища по приложението на ЗОП и общностното законодателство.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА УПРАВИТЕЛНИЯ СЪВЕТ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
06.05.2012г.
Гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
Във връзка с горното по смисъла на общностното право юридическото лице „Тържище с. Плодовитово“ЕООД, регистрирано под ЕИК 200886865 в Търговския регистър на Агенция по вписванията не попада в понятието „публичноправна организация“ по смисъла на директивата, тъй като има търговски характер.
Изискването е общественият интерес, а не дейността на дружеството да няма производствен или търговски характер.
