Констатациите в настоящия анализ сочат трайна тенденция при възложителите на обществени поръчки на подценяване статута и действието на Вътрешните правила определящи реда за планиране, организацията на провеждането, възлагането и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки, които са задължени да приемат по силата на чл.8, ал.7 от действащия ЗОП.
Основната причина за това явление е непознаването на нормативната база от възложителите или дефицита на съответния опит на обслужващите ги консултанти или администрация.
Тази негативна тенденция трябва да бъде преодоляна възможно най-скоро, тъй като крие неподозирани рискове за възложителите.
І. Обща правна характеристика на Вътрешните правила определящи реда за планиране, организацията на провеждането, възлагането и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки.
Вътрешните правила определящи реда за планиране, организацията на провеждането, възлагането и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки, наричани по-надолу за краткост „ВППОП“ са от особена важност, тъй като са основния вътрешен акт, с който се определя реда за планиране, организацията на провеждането на процедурите за възлагане и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки от всеки възложител, издаван в изпълнение на императивните изисквания на чл.8, ал.7 от ЗОП като специален закон.
С приемането на ВППОП всеки възложител създава индивидуален задължителен порядък при осъществяване на дейностите по планиране, провеждане, възлагане на обществени поръчки и контрол върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки. Дейността по приемането на тези правила произтича пряко от закона и въпреки тази нейна характеристика, предвид правната същност на ВППОП не може да бъдат отнесени към категорията „нормотворческа власт на публично правните субекти”. Всъщност ВППОП въвеждат специфични правила в структурата на възложителя, които като системи и отношения, с оглед степента на конкретност и индивидуалност не са предмет на регламентация посредством актовете с нормативен характер, изброени в края на настоящия анализ, но следва да бъдат съобразени с тях, за да бъдат законосъобразни.
ВППОП следва да бъдат подчинени на принципи осигуряващи ефективност при разходването на средства от възложителя. Правилата следва да гарантират доброто управление и контролът върху процедурите за възлагане на обществени поръчки от компетентните длъжностни лица и органи на възложителя. Вътрешните правила следва да създават условия за навременна подготовка и съгласуване на документациите за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки от длъжностните лица на възложителя, както и да осигуряват тяхното своевременно планиране, възлагане и изпълнение. В приетите правила следва да е заложен принципа на оптимално разпределение на задълженията на служителите на възложителя, които са ангажирани с планирането, организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Трябва също така правилата да предвиждат въвеждането на ефективен контрол върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки от всеки възложител. Само ако отговарят изцяло на изброените по-горе шест основни принципа приетите вътрешни правила определящи реда за планиране, организацията на провеждането, възлагането и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки, ще бъдат съобразени с изискванията на националното и общностно законодателство. Само съдържащата се в текста на ВППОП декларация за това, че вътрешните правила отговарят на тези принципи не ги прави законосъобразни.
Въвеждането на тези правила следва да се прави при съобразяване с конкретната специфика и структура на възложителя и при оперативна самостоятелност-ограничена от индивидуалностите на съответния възложител, изискванията на националното законодателство - ЗОП, ППЗОП и НВМОП и общностното такова (законодателството на ЕС).
Трябва да се държи сметка и за това, че съществуващото задължение за възложителя да приеме ВППОП не представлява делегирана нормотворческа компетентност. Всъщност то е израз на оттеглянето на държавната власт от тенденциите за свръхрегулация, чрез пряк нормативен контрол върху тези обществените отношения. Съществуващата нормативна база посочва рамките на компетентността, предоставена на публично-правните субекти и задължените с приемането им лица.
Обособяването на самостоятелен текст в закона уреждащ приемането на такива правила - разпоредбата на чл.8б от ЗИДЗОП (изм. ДВ. бр.93 от 25 Ноември 2011г.) е доказателство за това, че законодателя придава особено значение на ВППОП. Тази разпоредба определя тяхното минимално съдържание с императивно изискване -правилата да съдържат реда за планиране и организация на провеждането на процедурите и контрол на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки.
В новата редакция на ЗОП индивидуализирана по-горе, законодателят изрично е обособил три етапа на дейността по прилагането на закона – задължителни за възложителите:
1. Планиране на дейността (цялостната) по възлагане на обществени поръчки;
2. Организиране на възлагането на обществени поръчки;
3. Контрол по изпълнението на възложените обществени поръчки.
Планирането на цялостната дейност по възлагане на обществени поръчки е въведено като нормативно изискване, поради установената липса на планиране в дейността на възложителите. Често възложителите не планират, или планират формално. Във вътрешните правила следва да се включат разпоредби, уреждащи планирането на цялостната дейност по възлагане на обществени поръчки, тъй като липсва нормативното й регулиране.
Тези правила следва да включват и разпоредби относно организацията на подготовката на процедурите по възлагане на обществени поръчки, тъй като действащия закон регулира изпълнението на тези процедури, но не и тяхната подготовка.
И не на последно място в правилата следва да са включени разпоредби, осигуряващи ефективен контрол върху изпълнението на възложените обществени поръчки.
ІІ. Порочни практики, предпоставящи увеличаване на регулациите и контрола в системата на възлагането и изпълнението на обществените поръчки.
За съжаление широко известна от редицата проучвания и изследвания на международни институции като Световната банка и Организацията за икономическо сътрудничество и развитие, е ясно подчертаваната необходимост от създаване на по-добра регулаторна среда в България в системата на обществените поръчки.
Практиката на експертите на ИПАИ показва, че подценявайки статута, действието и ефекта на ВППОП възложителите в България приемат правила, които в повечето случаи възпроизвеждат дословно съществуващите в ЗОП или НВМОП текстове. Не се държи сметка за това, че преповтаряйки законовия текст или текста на наредбата (НВМОП) приетите правила не отговарят в по-голяма степен на изискванията на закона. Дословно възпроизведените във ВППОП нормативни текстове по-скоро показват липсата на експертен капацитет у възложителите да създадат свои правила, отговарящи на законовите изисквания.
Качеството на разглежданите от експертите на ИПАИ ВППОП в хода на проучването и преди това, като цяло следва да се оцени като незадоволително.
Набързо приетите правила, в това число и разменяните чрез интернет пространството „типови“ образци на такива, неминуемо крият сериозни рискове от възникването на проблеми за приемащите ги възложители в последствие.
Ръководителите на институциите очевидно се стремят към това, да набавят „някакви правила“ за дейността си с оглед формалното задоволяване на изискванията на закона и обезпечеността си към проверки от Сметна палата и АДФИ. Това обяснява станалите много чести в последните три години препоръки на контролните органи, вътрешните правила на възложителите да бъдат съобразявани с определени изисквания на закона или съществуващата подзаконова нормативна база.
Често във ВППОП има множество неясноти, противоречия, несъгласуваност с разпоредбите на други нормативни актове в българската и европейската правни системи. Установява се декларативност в същите - липса на нормативно съдържание, описателност - вместо правила за поведение, се включват излишни описателни разпоредби и в същото време съществуват празноти, които могат да окажат вредоносен ефект.
Понякога, за да се приемат по - бързо правилата, в тях се включват общи и сравнително консенсусни разпоредби, а за осигуряване на прилагането им се предвижда издаване на други вътрешни актове.
Друг път ВППОП са „сваляни“ от интернет, без да се държи сметка на качеството на разпоредбите им. Често като автори на такива правила се подписват цели комисии, а елементарните усилия доказват, че същите правила са „съставяни“ при още много възложители в абсолютно идентична редакция и са публикувани на десетки места в интернет със същото или идентично съдържание.
ІІІ. Най-чести проблеми при приемането на ВППОП от възложителите.
1. При подготовката на ВППОП не винаги се извършва добросъвестно и достатъчно задълбочено, обширно предварително проучване на действащата правна уредба.
Не се изследва и практиката по нейното прилагане, нормите на международното право и правото на ЕС.
2. От възложителите не се анализира в достатъчна степен обхватът и начинът на систематизиране на ВППОП, което води до изграждане на вътрешна уредба, несъответстваща на действителните потребности и неотговаряща на ЗОП, ППЗОП и НВМОП и правото на ЕС.
Горното поражда чести, случайни, ненужни, а понякога хаотични и противоречиви изменения и допълнения в ВППОП — обстоятелство, което не само че не съдейства за облекчаване на прилагането на закона, но задълбочава в значителна степен съществуващите проблеми.
3. Недообмислянето на разпоредбите на ВППОП в някои случаи поражда чести и бързи промени на скоро приети правила, което създава сериозни затруднения за прилагащите ги органи и нестабилност в режима на работа на възложителите.
4. Липсата на актуализация на действащите правила е другия проблем, който причинява не по-малко проблеми при възлагането на обществени поръчки.
Обичайна практика на възложителите е да актуализират правилата, само когато законодателството налага подобни действия, което се обяснява с формалното отношение към тяхното приемане, ефекта от което отношение е разгледан в настоящото изложение.
5. Установяват се множество случаи, когато се допуска откровена противозаконност на ВППОП или несъобразяването им с действащите международни принципи и актове (приложимото право на ЕС).
Това се обяснява с установената липса на предварителна експертиза за тяхната законосъобразност и съответствието им с правото на ЕС.
6. Наблюдават се множество случаи когато ВППОП разширяват предмета на регулиране, прескачайки непреодолими ограничения.
7. Правно - техническата работа по подготовка на ВППОП при българските възложители очевидно не е на необходимото ниво.
8. Не личи да се спазват пълно и точно установените правила при подготовката на проекти за ВППОП, като изготвянето на същите често се възлага на некомпетентни лица – без юридическо образование (вътрешни контролни органи или др.).
9. Създаваните от възложителите ВППОП почти винаги не отговарят на принципите на правното регулиране: необходимост; обоснованост; планираност; стабилност; законност; съгласуваност; откритост; достъпност; простота и отчетност.
10. Често възложителите приемат вътрешните си правила без задълбочен анализ на действащата нормативна уредба при подценяване функцията им, необходимостта от приемането им, без да се държи сметка на целите и предмета на правилата, както и без да е извършен анализ на последиците от приемането на конкретните текстове.
11. Приеманите вътрешни правила не се подлагат на задължителната правна експертиза за законосъобразност на проекта; за съответствие на проекта с правото на ЕС.
12. Липсва изобщо експертиза относно общата характеристика на съдържанието на проекта, както и такива за правно-техническото оформяне на проекта или за съвместимостта на предлаганите за приемане правила с останалите вътрешноустройствени актове на възложителя.
13. За огромно съжаление възложителите не подлагат на последваща оценка резултатите от действието на ВППОП, нито изследват дали правилата постигат своите цели.
14. В повечето случаи липсват анализ на неочаквани (странични) ефекти от приложението на правилата, както и анализ на срещнатите трудности, които са забавили или препятстват приложението на ВППОП.
15. Не се извеждат каквито и да били констатации от възложителите за ползите от прилагането на приетите вътрешни правила, нито предложения за отмяна, продължаване на действието или за изменение и допълнение на съществуващите ВППОП.
Незаконосъобразните вътрешни правила поставят под сериозен въпрос дейността на множество възложители на обществени поръчки, разходващи средства с произход собствени средства, бюджета на Република България или финансовите фондове на Европейския съюз.
Последният източник на средства обуславя извършването на проверки от Одитните органи на Европейската комисия, които изследват и Вътрешните правила определящи реда за планиране, организацията на провеждането, възлагането и контрола върху изпълнението на сключените договори за обществени поръчки на българските възложители.
Настоящото изложение е изцяло съобразено с действащата правна уредба в Европейския съюз, националното законодателство и константната съдебна практика на българските съдилища по ЗОП и НВМОП.
Релевантни към настоящия момент актове от Европейското законодателство, с които е съобразено настоящото изложение и с които следва да се съобразяват възложителите на обществени поръчки по смисъла на ЗОП, са:
Директива на Европейския парламент и на Съвета 2000/35/ЕО от 29 юни 2000 година относно борбата със забавяне на плащане по търговските сделки;
Директива на Европейския парламент и на Съвета 98/4/ЕО от 16 февруари 1998 година за изменение на Директива 93/38/ЕИО за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникационния сектор;
Директива на Европейския парламент и на Съвета 97/52/ЕО от 13 октомври 1997 година за изменение и допълнение на Директиви 92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО и 93/37/ЕИО, отнасящи се до координирането на процедурите за възлагане съответно на обществени поръчки за услуги, на обществени поръчки за доставка и на обществени поръчки за строителни работи
Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки;
Директива 93/37/ ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство;
Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на поръчки на субекти, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите;
Директива на Съвета 92/50 ЕИО от 18 юни 1992 година относно съгласуването на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги;
Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно съгласуването на законовите, подзаконови и административни разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектори;
Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на процедурите за преразглеждане при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителни работи;
Регламент (ЕО) № 1260/1999 на Съвета от 21 юли 1999 година относно определянето на общи разпоредби за Структурните фондове;
Регламент (ЕИО) № 2380/74 на Съвета от 17 септември 1974 година относно приемане на разпоредби за разпространяване на информация, свързана с научно-изследователски програми за Европейската икономическа общност;
Закон за обществените поръчки (последна редакция, изм. бр. 73 от 20.09.2011 г., в сила от 20.10.2011г.);
Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (последна редакция, доп. бр. 27 от 1.04.2011г.);
Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (последна редакция, изм. и доп., бр. 86 от 2.11.2010г.);
Работна група към Центъра за национално сътрудничество на Институт за правни анализи и изследвания изпълняваща Национално проучване „Криза в системите за възлагане, изпълнение и контрол на обществените поръчки в България“
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
