ДО ОБЩИНА БУРГАС
ЗАМЕСТНИК КМЕТ ПРИ
ОБЩИНА БУРГАС
инж. Костадин Марков
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Запитване от Община Бургас, с изх.№33-00-31 подписано от Заместник кмет при Община Бургас – инж. Костадин Марков, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под вх.№ОБ-97/11.04.2011г.
Постъпило е запитване с изх.№33-00-31 подписано от Заместник кмет при Община Бургас – инж. Костадин Марков, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под вх.№ОБ-97/11.04.2011г., адресирано до Институт за правни анализи и изследвания, с искане за становище за наличието на конфликт на интереси по отношение на следното:
Заемайки длъжност Заместник кмет „Устройство на територията и строителството" при Община Бургас от 15.11.2007г. инж. Костадин Марков е изпълнявал служебни задължения произтичащи от упълномощаване от Кмета на Община Бургас - Димитър Николов, да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки по реда определен със Закона за обществените поръчки и Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, свързани със строителство, в това число и незаконно такова, архитектура, благоустройство, кадастър и регулация, инвестиции и всички други от съответния му ресор, съобразно структурата на общинската администрация, за които Община Бургас разходва бюджетни и извънбюджетни средства, както и да сключва съответните договори за възлагането на обществени поръчки.
Приложен е екземпляр от заповед за упълномощаването на Заместник кмет „Устройство на територията и строителството" при Община Бургас - инж. Костадин Марков № 2182/15.11.2007г., подписана от кмета на Община Бургас Димитър Николов.
По силата и на основание чл.44 ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, чл.8 ал.1 от ЗОП и § 2 от Преходните и заключителните разпоредби на НВМОП, Кметът на Община Бургас е натоварил инж. Костадин Иванов Марков в качеството му на заместник кмет "Устройство на територията и строителство" при Община Бургас, да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки по реда определен със ЗОП и НВМОП, за включените в строителната програма на Община Бургас обекти, както и за дейности, свързани със строителство в това число и незаконно такова, архитектура, благоустройство, кадастър и регулация, инвестиции и всички други от съответния му ресор, съобразно структурата на общинската администрация, за които Община Бургас разходва бюджетни и извънбюджетни средства, както и да сключва съответните договори за възлагане на обществени поръчки.
Видно от запитването е, че през периода на упражняване на правомощията и компетенциите на инж. Костадин Марков като Заместник кмет при Община Бургас, търговско дружество „Дар Строй" ООД със съсобственик Атанас Бошев е спечелило една обществена поръчка, възложена по реда на НВМОП, която му е възложена с договор от 25.08.2008г. Възложител на цитираната по-горе поръчка видно от запитването е заместник кмета на Община Бургас инж. Костадин Марков. Съпругата на Марков - Кремена Маркова е била в съдружие с визираното по-горе лице в търговско дружество „Кам Строй" ООД за периода от 29.10.2008г. до 24.03.2009г. – видно от запитването. В запитването е изложено също така, че „Кам Строй" ООД не е развивало търговска дейност и не е участвало в процедурите на Община Бургас, както съответно не е печелило такива.
Поискано е становище по отношение на това, налице ли е конфликт на интереси при възлагането на обществени поръчки на търговско дружество „Дар Строй" ООД и би ли съществувал такъв при бъдещо възлагане на обществени поръчки на цитираното по-горе дружество.
По повод горното и след извършената проверка в Търговския регистър при Агенция по вписванията от експертите на ИПАИ безспорно се установи следното:
По партидата на „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381:
На 27 януари 2009г. е сключен договор за прехвърляне на дружествен дял от капитала на „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381 с нотариална заверка на подписите, по силата на който съдружникът в дружеството Кремена Маркова е прехвърлила собствени в дружеството дялове на Атанас Бошев, също съдружник в търговското предприятие. С вписване № 20100430112923/30.04.2010г. длъжностно лице по регистрацията от Търговския регистър при Агенция по вписванията е допуснало за вписване обстоятелствата по партидата на търговеца под ЕИК 200449381, с което на практика е преустановен режима на съдружие на прехвърлилия дружествените си дялове съдружник – Кремена Маркова в търговското предприятие „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381.
Очевидно е че от този момент насам бившия съдружник в „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381 няма отношения на съсобственост в същото дружество, поради което не може занапред да провокира евентуално състояние на конфликт на интереси по отношение заместник кмета на Община Бургас инж. Костадин Марков.
По партидата на „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783:
За периода от 15.11.2007г. до 11.04.2011г. не се установи Кремена Маркова да е била в режим на съдружие, притежавайки дялове от капитала на „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783. От извършената справка единствено се установява, че в същото дружество за този период е съдружник Атанас Бошев.
Видно от запитването е, че на 25.08.2008г. търговското предприятие „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783 е встъпило в облигационно отношение с Община Бургас, по силата на проведена обществена поръчка по реда на НВМОП, с възложител Заместник кмет при Община Бургас – инж. Костадин Марков.
Предвид горното обстоятелство, а именно, че на 25.08.2008г. „Дар Строй“ООД е придобило качеството страна в облигационно отношение с Община Бургас по силата на проведена обществена поръчка по реда на НВМОП, с възложител Заместник кмет при Община Бургас – инж. Костадин Марков, следва да се отбележи следното:
Процедурите по възлагане на обществени поръчки се провеждат по реда на ЗОП и НВМОП. Част от тези сложни правни, процедурни и фактически отношения, съставляващи процеса по откриване и провеждане на публични процедури (обществени поръчки) и сключването на договори в резултат от успешно проведени процедури за възлагане на обществени поръчки е назначаването на колективен орган - комисия, който да събере, респективно оцени събраните предложения от участниците в съответната процедура.
В настоящия случай е очевидно, че става дума за възлагане на малка обществена поръчка (МОП) по реда на НВМОП с предмет, съвпадащ с кръга от компетенциите на Заместник кмета при Община Бургас – инж. Костадин Марков.
Макар и имайки качеството на възложител в малката обществена поръчка (МОП), в случай, че за нейното организиране и провеждане е назначена комисия, в чиито компетенции е вменено задължението да организира и проведе процедурата за възлагане на МОП, с факта на назначаването на този колективен орган (комисията) Заместник кмета на Община Бургас, автоматично отчуждава временно (за периода на упражняваните от комисията правомощия) възможността да произвежда правно валидни действия свързани с работата на назначената комисия. Това е така, тъй като с акта на назначаването и учредяването на компетенциите на комисията по повод организирането, провеждането, а в този случай и оценяването на участниците в МОП, се отнема точно този обем от притежаваната административна власт и правомощия на Заместник кмета на Община Бургас, тъй като последните са прехвърлени чрез заповед и съставляват кръга от компетенции на комисията.
Този извод е опрян на философията досежно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗОП и чл.18 от НВМОП, които поставят императивно изискване за обвързана компетентност и действия на възложителя с професионалната преценка на назначената комисия и извършеното класиране именно от комисията, а не от възложителя.
Предвид горното заместник кмета на Община Бургас, не е упражнявал компетенции по избор на изпълнител (което би могло да го постави в ситуация на евентуален конфликт на интереси), именно поради обвързаната компетентност и действия, обусловени именно от професионалната преценка на назначената комисия и извършеното класиране именно от комисията. Нещо повече, дори заместник кмета на Община Бургас да е гласувал, като част от назначената със съответната заповед комисия, също не би се оказал в хипотеза на конфликт на интереси, тъй като в търговското предприятие не се намира в режим на съдружие неговата съпруга Кремена Маркова.
Безспорно е, че заместник кмета на Община Бургас е лице, заемащо публична длъжност и упражняващо публични функции по смисъла на чл.3, т.8 от ЗПРКИ и поради тази му особеност, за него съществуват определените от ЗПРКИ ограничения.
Какви са те обаче, ще изложим в аргументацията по-долу:
Дефиниция на понятието „конфликт на интереси“ - Конфликт на интереси е състояние, при което определено лице има частни и професионални интереси, които не съвпадат или са противоположни.
Конфликт на интереси е налице само в случаите, когато поради преплитане на служебни задължения на публичен орган (съставляващ част от кръга лица, посочени в чл. 3 от ЗПРКИ), с неговата лична сфера или сферата на негови близки е възможно изкривяване на безпристрастността на вземането на определено решение (или серия от решения), когато при приемането на въпросното решение е участвал публичния орган. Обществената опасност от състоянието „конфликт на интереси“ се изразява в това, че може да доведе до необективност и пристрастие и да попречи на желанието да се действа съобразно законите, правилата и морала.
Масово в изразяваните публично схващания конфликтът на интереси се определя като ситуация, в която едно лице е в състояние да използва професионално или длъжностно положение за своя лична облага (ЗПРКИ, чл.2). Конкуриращите се интереси могат да увредят способността за обективно изпълнение на професионалните задължения и отговорности, но само ако такива конкуриращи се интереси са налице към момента на гласуване или приемане на такива решения от публичния орган, което всъщност представлява вредоносния резултат от това състояние.
Действащото законодателство категорично отхвърля съществуването на потенциален (предполагаем) конфликт на интереси, която теза се подкрепя категорично и от съществуващата съдебна практика.
В съществуващата съдебна практика все още не е направено разграничението между случаите, в които при приемането на определено решение дадено лице „има частен интерес“ и случаите, в които „е заинтересовано“ от резултата от съответното решение. Безспорно законодателя не поставя знак за равенство в тези две хипотези, тъй като те не си приличат по никакъв начин.
Безспорно да имаш „частен интерес“, означава да очакваш уверен във възникването на определено правно значимо събитие, което да доведе до облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а "облага" е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. Докато да си „заинтересован“, означава да си любопитен, да искаш да узнаеш без да очакваш настъпването на нито една от изброените по-горе хипотези, резултата от определено събитие (решение, процедура и др.), което подчертаваме не е укоримо и/или наказуемо от закона. Наличието на „интерес“ от дадено решение се свързва с очакванията и перспективите.
От правна гледна точка (Виж Решение № 12975 от 3.11.2009г. на ВАС по адм.д. № 8790/2009г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов), българската съдебна система безспорно е възприела, абсолютно в унисон с духа на ЗПРКИ, че за да бъде налице конфликт на интереси, частният интерес и съпътстващата го облага трябва да са налице, при това кумулативно (едновременно). Внимателния прочит на съдебното решение сочи, че Съдът е възприел тезата, че не е достатъчно само наличието на възможност (или предположението за наличие на възможност) те да възникнат занапред.
Необходимо е частният интерес да може да повлияе върху обективното и безпристрастно изпълнение на задълженията на конкретния орган.
В този смисъл упражняването на търговска дейност от дружество, в което е съдружник роднина на Заместник кмет, само по себе си не представлява конфликт на интереси. За да е налице такъв, е необходимо наличието на възможност частният интерес, породен от тази търговска дейност, да повлияе върху обективното и безпристрастно изпълнение на задълженията на лицето, заемащо публична длъжност, т.е. то следва да има правомощия в областта, в която е налице частен интерес, а освен това да е упражнило такива правомощия, при които преценката му да е възможно да бъде повлияна именно от наличието на частен интерес.
Всъщност съдебната практика постави определени граници при установяването и възприемането на наличен конфликт на интереси, като безспорно и последователно от българските съдилища е възприето, че съгласно чл.2, ал.1 от ЗПРКИ, конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба.
Тълкуването на това схващане сочи, че за да възникне "конфликт на интереси" следва на първо място да е налице установен по безспорен начин, съществуващ частен интерес, който от своя страна може (т.е. е възможно) да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност.
Нито един от съществуващите нормативни текстове не предвижда възможност за възникване на "конфликт на интереси", основаващ се на хипотетичен "частен интерес". Такова (хипотетично, евентуално, предполагаемо) може да бъде само влиянието на съществуващия "частен интерес" върху изпълнението на правомощията и задълженията на лицето, заемащо публична длъжност.
При приемането на ЗПРКИ законодателят е преценил, че дори само възможността съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията, води до състояние, което е обществено опасно, укоримо и като такова не следва да бъде допускано.
От дадените в чл. 2, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ легални дефиниции на посочените понятия е видно, че "частен интерес" е всяка облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а "облага" е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие.
От горното следва, че за да е налице "частен интерес", трябва да съществува "облага" по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ, тоест двете предпоставки „частен интерес“ и „облага“ следва да са налице едновременно.
Нещо повече, последователността в схващанията на българската съдебна система, съдържащи се в постановените съдебни решения (Виж Решение № 12975 от 3.11.2009г. на ВАС по адм. д. № 8790/2009 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов, и Решение № 2053 от 10.02.2011г. на ВАС по адм. д. № 6777/2010г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов), възпроизвежда като общоизвестно и съществено при тълкуването и разкриването на целта на ЗПРКИ, че този закон преследва облагата в случаите, когато тя е незаконна или получена следствие заеманата публична длъжност и/или връзката със свързано лице, заемащо такава длъжност. Такива са случаите на обогатяване - лично или на свързани лица, следствие на неправомерното използване на възможностите, предоставяни от заеманата публична длъжност. Освен това, съдебната практика е приела, че посочените обстоятелства – „облага“ и „частен интерес“, следва да са установени по надлежния ред и с предвидените за това в закона доказателства. Облага, получена следствие законосъобразно и съвестно изпълнение на възложената дейност от страна на лицето, заемащо публична длъжност или от свързаните с него лица, не води до "частен интерес" по смисъла на този закон и съответно - до "конфликт на интереси". Целта на закона както се каза, е да попречи на възможността за незаконно обогатяване и/или получаване на нематериални облаги чрез използване на служебното положение от облагодетелствалото се лице, изпълняващо публична длъжност, както и на свързаните с него лица.
Освен горното, съдебната практика познава и хипотези, приличащи на тази, с която са сезирани за становище експертите на Институт за правни анализи и изследвания (Виж Решение № 986 от 15.09.2009 г. на АдмС - Бургас по адм. д. № 465/2009 г.), в което съдебно производство е установено, че съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗПРКИ лице, заемащо публична длъжност, няма право при изпълнение на задълженията си да гласува в частен интерес. Съдът е възприел тезата, че не намират опора в закона твърдения, че при вземането на конкретно решение двама от общинските съветници са действали при наличие на конфликт на интереси. Съдът е приел, че съдържанието на понятието "конфликт на интереси" се разкрива в чл. 2 от ЗПРКИ, като съгласно разпоредбата такъв конфликт възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба.
Предвид горното се извеждат няколко извода, а именно:
1. За да се е намирал в режим на конфликт на интереси Заместник кмета на Община Бургас, е било необходимо частният му интерес да може да повлияе върху обективното и безпристрастно изпълнение на задълженията му като Заместник кмет и възложител по ЗОП и НВМОП.
В настоящия случай, това не е било дори хипотетично възможно, тъй като за него съществува задължението, произтичащо от чл. 73, ал.1 от ЗОП, а именно да действа в обвързана от работата на комисията компетентност, при издаването на решение за класиране на кандидатите участвали в проведената процедура по реда на НВМОП.
Нещо повече, в случай, че участникът в процедурата за възлагане на МОП „Дар Строй“ООД е бил класиран на първо място от назначената комисия за разглеждане и класиране на предложенията на участниците и заместник кмета на Община Бургас при издаването на решението за класиране на участниците не бе се съобразил с професионалната преценка на колективния орган, би нарушил основни принципи на ЗОП и НВМОП.
2. Към момента на провеждането на МОП и подписването на договора за нейното възлагане – 25.08.2008г. ЗПРКИ не е бил действащ нормативен акт, което от своя страна поставя извън аргументите на правото въпросът – действал ли е в режим на конфликт на интереси Заместник кмета на Община Бургас?
В този смисъл отговорът на въпроса не може да бъде никакъв друг освен отрицателен, от правна гледна точка.
3. За да е действал в режим на конфликт на интереси Заместник кмета на Община Бургас е било необходимо частният му интерес (какъвто в случая изобщо липсва) и съпътстващата го облага (каквато също липсва в конкретната ситуация) да са налице, при това кумулативно.
В настоящия случай частен и фактически интерес, от възлагането на обществената поръчка е имал единствено съдружникът в дружеството Атанас Бошев, който не се намира в режим на родствени отношения нито със Заместник кмета на Община Бургас, нито с неговата съпруга Кремена Маркова.
Вярно е, че между тези две лица е съществувал режим на съдружие в ООД, но това положение е свързано с търговско предприятие, което не е участвало като потенциален изпълнител на процедури за възлагане на ОП или МОП. Именно поради което, от това съдружие е невъзможно да възникне частен интерес и облага за Заместник кмета на Община Бургас, поради липсата на връзка между сключването и изпълнението на договор за възлагане на МОП, по който страна е било дружеството „Дар Строй“ООД и дружеството „Кам Строй Инженеринг“ООД, в което съдружник е била Кремена Маркова.
Предвид горното, заместник кмета при Община Бургас – инж. Костадин Марков не е действал в режим на конфликт на интереси при организирането, провеждането и възлагането на малка обществена поръчка, договор за възлагането на която е подписан на 25.08.2011г. между Община Бургас и „Дар Строй“ООД.
Настоящото Правно становище е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба в страната, както и с константната съдебна практика на българските съдилища по ЗПРКИ, ЗОП и НВМОП и е съгласувано с Експертната комисия и Управителния съвет на ИПАИ.
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
