Правно становище до МВнР

от *** и *** – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания

 

Относно: Запитване с Изх.№ КОВ-04-01-49/27.03.2017г. на *** – *** "Обществени поръчки“ в дирекция "УСиМТО" в Министерство на външните работи, включително и пет броя приложения към него, съдържащо искане за изготвяне на писмено правно становище от ЦНОП на ИПАИ, свързано с реда за провеждане на определени обществени поръчки от МВнР, регистрирано в деловодната система на ИПАИ под Вх. № МВнР-2011/27.03.2017г.[1], със следното съдържание:

„С настоящото писмо се обръщам към Вас с искане за предоставяне на писмено правно становище в сферата на обществените поръчки и по конкретно, какви действия следва да предприеме Възложител, когато са предприети всички необходими законови процедури за осигуряване на изпълнител, но неразбиране на тематиката от страна на органа осъществяващ предварителен контрол, възпрепятства възможното законосъобразно провеждане на обществена поръчка и сключване на договор за осигуряване на  изпълнител.

За въвеждане в конкретния казус Ви предоставям следната обобщена информация:

Една от основните дейности с национално значение на МВнР е визовата дейност в консулските служби на Република България. За нормалното функциониране на Националната визова информационна система е необходимо да бъде осигурена поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на Националната визова информационна система (НВИС). За осигуряване на тази поддръжка през 2016г., МВнР кандидатства за финансиране по проект: “Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на Националната визова информационна система (НВИС)” към „Фонд Вътрешна сигурност“ в МВР. Поради наличната към момента информация, в рамките на осигуреното по проекта финансиране е заложена само поддръжка на Компонент 3 – Дискови масиви (т.3.1.3. от техническата спецификация), подробно описани като видове дейности в техническата спецификация към проведената обществена поръчка, публикувана на профила на купувача на МВнР на 14.04.2016 г.

За необходимостта от техническа поддръжка на дисковите масиви сме уведомявани многократно от дирекция Консулски отношения и за предотвратяване на рисковите моменти са предприети следните мерки:

1.       През 2016г. е подготвена и проведена обществена поръчка с предмет „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България“, публикувана в РОП на АОП с Уникален идентификационен номер: 00105-2016-0003, открита с Решение №№ 37-00-6/14.04.2016 г. и Обявление № 2016/S 076-134483, публикувано в ОВ на ЕС на 19.04.2016 г. В резултат, МВнР сключи договор за първа позиция от така обявените с ДЗЗД „АЙ БИ ЕС Индекс с № 56/ОП–И/25.08.2016г.

Процедурата е проведена при осигурено финансиране по фонд „Вътрешна сигурност” и в обхвата на одобреното финансиране не е включена цялостна подмяна на дисковите масиви ( Компонент 3), поради липса на осигурено финансиране в рамките на проекта – за основна подмяна на този компонент, а само техническа поддръжка на съществуващите такива. В рамките на обществената поръчка и на услугите по Компонент 3 от договор № 56/ОП-И/25.08.2016г., са заложени дейности по поддръжка на системата, предвиждащо текуща поддръжка и подмяна (при необходимост) само на отделни дефектиралите дискове в Дисковите масиви. Настоящия казус се отнася именно за констатираното критично състояние на Компонент 3 (Дискови масиви) от описания проект, в процеса на изпълнение на договора (за 1 обособена позиция), сключен с избрания изпълнител.

2.   Предвид установено в процеса на изпълнение на договора, все по – утежненото състояние на дисковите масиви, за което периодично сме уведомявани от дирекция Консулски отношения, към декември месец 2016 година, отдел Обществени поръчки, предприе действия по подготовка на споразумение за изменение на договор № 56/ОП–И/25.08.2016г., сключен с  ДЗЗД „АЙ БИ ЕС Индекс, основание чл.116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, провокирано от Доклад от дирекция КО, като на основание чл.235 от ЗОП, преди да се премине към сключване на споразумение за изменение на договора, на 19.12.2016г., в АОП бяха изпратени за предварителен контрол, документи описващи съществуващата ситуация. (Приложение 1), както следва:

–  Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г. за Обособена позиция № 1 с предмет: „Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на НВИС“; с приложени ТС, Техническо Предложение, Ценово предложение и документация.

–  Одитен доклад (на 13.10.2016г.) – написан и предоставен от изпълнителя по изпълнение на  чл.10, ал.2 и ТС договор № 56/ОП-И/25.08.2016г., съдържащ описание на текущото състояние на системата и описание на дейностите по поддръжка на визовата система;

–  Протоколи, удостоверяващи необходимост от постоянна подмяна на дефектирали части.

–  Писмо №КОВ-33-00-24/28.11.16г. от МВнР (Дирекция Консулски отношения)- за оценка на необходимостта от спешни действия и решение на проблема в рамките на изпълнение на Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г.;

–  Писмо №КОВ-25-00-18/02.12.16г. от МВнР (Дирекция Консулски отношения) до ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“ –относно критични дейности по поддръжка и обновяване на базовата инфраструктура на НВИС, с оглед подготовката на Р. България за изпълнение на критериите за членство в Шенгенското пространство на Европейския съюз;

–  Придружително писмо № КОВ-25-00-18/05.12.2016г. от ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“ до МВнР (Дирекция Консулски отношения), с доклад и анализ на състоянието на Компонент 3 и предложение за реализация на резервираност и разширение на Компонент 3 – част от Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България;

–  Писмо по образец за предварителен контрол и Мотиви за избора на вида процедура.

В отговор, ПК на АОП изпрати становище с Изх. № К-33/ 26.01.2017 г., с извод че: „Прилагането на избраното правно основание не е безспорно доказано.” (Приложение 2). В становището на АОП се твърди, че:

1-во: „не е предоставено доказателства/документи, доказващи че  производителят на платформата – ЕМС, не произвежда резервни части за сегашното оборудване, а такива се осигуряват от текущи складови наличности и от фабрично тествани стари/дефектирали части, както и че след около половин година производителят официално ще прекрати всякаква поддръжка на тези системи и осигуряването на резервни части ще е невъзможно, което налага изваждането му от употреба.“. Документ в подкрепа на това твърдение е приложен на стр.41 във файл-приложение –“6.1. predlogenie za realizaciq”(Виж. Приложение 1) от приложените към писмото за ПК до АОП.

2-ро: в становището от ПК на АОП се твърди че: „остава неизяснено дали липсата на резервни части и необходимостта от преминаване към заместващо оборудване, три месеца след възлагането на поръчката, не е могла да бъде предвидена преди сключването на първоначалните договори за поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на НВИС през м. август 2016 г. Изложените съображения не дават възможност да се изведе заключение, че са възникнали „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП.“ Същото ясно е оказано в приложените Мотиви на Възложителя, където се описва, че възложителя предвижда поддръжка на дисковите системи, но не й цялостна подмяна на Дискови масиви и с приложения Одитен доклад на Изпълнителя (от 13.10.2016г. – написан и предоставен от Изпълнителя по изпълнение на чл.10, ал.2 и ТС договора) и приложените протоколи от извършена многократна подмяна на изгорели дискове се въвежда разяснение, че предвидените от Възложителя дейности по договора не са ефективни и достатъчни за  установените от Изпълнителя проблеми в състоянието на Дисковите масиви.;

3-то: в становището от ПК на АОП се твърди че: „не се представени аргументи относно необходимостта от възлагане на допълнителната услуга (резервиране и разширяване на Компонет 3 на НВИС) на същия изпълнител. Не са изложени мотиви доколко смяната на изпълнител е невъзможна поради икономически или технически причини или е свързана със значителни затруднения за възложителя“; Отново констатацията на АОП е неточна и невярна предвид описаното на страница 4 от  приложените Мотиви на МВнР. (Виж Приложение 1).

Поради направения извод в становището от Предварителния контрол на АОП, споразумение за изменение на договора не е подписано, което отново поставя изпълнението на ангажиментите на МВнР, към процедурите по приемане в Шенгенското пространство в сериозен риск.

3.   С нов доклад от дирекция Консулски отношения с №КОВ- 04-01-49/ 21.03.2017г. (Приложение 3), отново официално възниква въпроса за състоянието на Компонент 3 (Дискови масиви) от проект “Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на Националната визова информационна система (НВИС)”, като според посоченото в него „вероятността да настъпи събитие, свързано със загуба на данни и неопределен престой на системата, е над 90%, което би довело до блокиране на цялостната визова дейност, взаимодействието с администрациите на ГД “Гранична полиция, Дирекция “Миграция” на МВР, органите на ДАНС, както и с партньорите ни от Шенгенското пространство. С оглед на натовареността, текущото състояние и високата степен на амортизация на дисковите масиви, такова критично събитие ще се случи в близките седмици. ”

Същото е потвърдено от Становище КОВ-04-01-49/ 23.03.2017 на и.д. Директор на дирекция “Информационни и комуникационни системи“.(Приложение 4)

Мотивите за описаното в доклад №КОВ- 04-01-49/ 21.03.2017г.(Приложение 3) е обследване на състоянието на дисковите масиви от независим експерт, назначен със конкретна задача в дирекция Консулски отношения- да анализира състоянието на Компонент 3 (Дискови масиви) от проект “Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на Националната визова информационна система (НВИС), в отговор на което е представено становище от eексперта И. Димитров от 15.03.2017г., с №КОВ-04-01-51/ 22.03.2017 г. “ (Приложение 5).

За решаване на идентифицираните критични проблеми и рискове от дирекция Консулски отношения настояват да се вземат следните мерки:

1)  Спешна доставка и инсталация на нова дискова система с цялата необходима инфраструктура;

2)  Извършване на планово прехвърляне на данните от старата дискова система към новата, без загуба на данни.

3)  Тестване на прехвърлените данни и пускането в експлоатация на новата дискова система. В случай на необходимост ще се наложи  минимално спиране на НВИС и другите системи работещи с дисковата система за не повече от 60 часа (от петък вечер до понеделник сутрин), като в този случай трябва да се отчете и часовата разлика с част от дипломатическите ни представителства.

4)  Да се организира преглед и тестване на аварийната процедура за осигуряване на визовата дейност в консулските служби в случай на спирането на НВИС, поради авариране на дисковите масиви.

Предвид гореизложеното, моля за Вашето писмено правно становище и препоръки за реда, по който е законосъобразно да процедираме, в качеството на МВнР на публичен Възложител по смисъла на чл. 5, ал.2, т.4 от ЗОП.“

 

І. ОПИСАНИЕ НА РАЗГЛЕЖДАНИЯ СЛУЧАЙ

На електронната поща на Центъра за наблюдение на обществените поръчки на 23.03.2017г. е получено запитване, подписано с електронен подпис, съдържащо един основен въпрос:

– Какви действия следва да предприеме Възложител, когато са предприети всички необходими законови процедури за осигуряване на изпълнител, но органа осъществяващ предварителен контрол (АОП), възпрепятства възможното законосъобразно провеждане на обществена поръчка и сключване на договор за осигуряване на  изпълнител? От запитването и поставеният въпрос е видно,  че *** – *** "Обществени поръчки“ в дирекция "Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване" в Министерство на външните работи, е представител на класически възложител по смисъла на ЗОП.

В запитването е направено нарочно искане обосновано с разпоредбата на чл.102, ал.3 от ЗОП, поради конфиденциалния характер на предоставените документи, придружаващи запитването, с изключение на публикуваните вече в профила на купувача), същите да не се предоставят на трети лица, което следва да бъде уважено.

Във връзка с постъпилото запитване от Министерство на външните работи, следва да се отбележи, че съгласно чл.229, ал.1, т.2 от ЗОП, изпълнителният директор на АОП оказва методическа помощ на възложителите, свързана с прилагане на закона, чрез издаването на общи методически указания въз основа на мониторинг и обобщаване на практиката, чрез предоставяне на становища по запитвания на възложители и чрез преки консултации. Тези указания нямат общозадължителен характер, но с оглед правната сигурност в сектора и функциите възложени на АОП от закона, при наличието им следва да бъдат отчетени като обстоятелство, релевантно за преценката за съществуването на основание за приложението на ЗОП по указания от АОП начин. Във връзка с упражняването на правомощието си да извършва мониторинг, изпълнителният директор на АОП може да издава общи методически указания. Той има право да информира министъра на финансите при установяване на необходимост от законодателни промени, както и да сезира компетентните органи за извършване на контрол по спазване на ЗОП, и да предприема всякакви други действия в рамките на своите правомощия.

Институт за правни анализи изследвания (ИПАИ)[2] няма компетенции по издаването на методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови нормативни актове, а предоставя безвъзмездно правни становища по запитвания на възложители, с оглед по-доброто и законосъобразно прилагане на разпоредбите на ЗОП, които становища също нямат общозадължителен характер или обвързваща сила. ИПАИ може да сезира компетентните органи за извършване на проверки, свързани със спазването на законодателството регулиращо обществените поръчки и да предприема други действия в рамките на своята дейност.

 

Становището има за задача да подпомогне Възложителя при избора на ред, по който да бъде възложена допълнителна обществена поръчка с предмет „Резервиране и разширяване на Компонент 3 от Националната визова информационна система”, при съобразяване с факта, че Министерство на външните работи по реда на ЗОП е сключило Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г. с предмет „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България", но в посочения договор не е предвидено осигуряването на резервиращ или разширяващ капацитет на Компонент 3.

 

С цел законосъобразното разрешаване на описания по-горе казус, възникнал в Министерство на външните работи, предоставяме на Вашето внимание настоящото правно становище.

 

II. АНАЛИЗ НА КАЗУСА И ПРОЦЕДУРНИТЕ ПРАВИЛА

Някои основни положения, свързани с казуса, компетенциите на възложителя и неговите задължения при прилагането на ЗОП и нормативните правила, във връзка с поставените в запитваното въпроси:

1). Становището е изготвено въз основа на извършена преценка, обоснована на задълбочен правен и фактически анализ, обхващащ следните документи:

1.1. Документация за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България";

1.2. Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г. за Обособена позиция № 1 с предмет: „Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на НВИС“;

1.3. Становище с Изх. № К-33/ 26.01.2017 г. за осъществен контрол по чл. 235 от ЗОП от АОП, за изменение на Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г. по Обособена позиция № 1 с предмет: „Поддръжка и осъвременяване на техническото осигуряване и инфраструктурата на НВИС“ по реда на чл. 116, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП;

1.4. Писмо № КОВ-33-00-24/28.11.2016г. от МВнР до ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“, относно извършването на спешна диагностика на дискови масиви, в рамките на изпълнение на Договор № 56/ОП-И/25.08.2016г.;

1.5. Писмо № КОВ-25-00-18/02.12.2016г. от МВнР до ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“, относно критични дейности по поддръжка и обновяване на базовата инфраструктура на НВИС, с оглед подготовката на Р. България за изпълнение на критериите за членство в Шенгенското пространство на Европейския съюз;

1.6. Придружително писмо № КОВ-25-00-18/05.12.2016г. от ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“ до МВнР, в отговор на искане на предложение за осъвременяване на Компонент 3 – част от Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България;

1.7. Одитен доклад от изпълнителя свързан с изпълнението на чл.10, ал.2 и Техническата спецификация към договор № 56/ОП-И/25.08.2016г., съдържащ описание на текущото състояние на системата и описание на дейностите по поддръжка на визовата система;

1.8. Предложение за реализация на резервираност и разширение на Компонент 3 от 05.12.2016 г. от ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс“;

1.9. Доклад с №КОВ-04-01-49/21.03.2017г. от дирекция Консулски отношения в МВнР;

1.10. Становище с № КОВ-04-01-49/23.03.2017г. на и. д. Директор на дирекция “Информационни и комуникационни системи“ в МВнР;

1.11. Становище с №КОВ-04-01-51/ 22.03.2017г. от експерт на МВнР – И. Димитров от 15.03.2017г.;

1.12. Протоколи, удостоверяващи необходимост от постоянна подмяна на дефектирали части, писмо по образец за предварителен контрол и Мотиви за избора на вида процедура и др.

 

2). Правни норми, които следва да се имат предвид, и в настоящия случай са съобразени напълно, при предлагане на нормативносъобразеното разрешаване на разгледания казус:

 

Ø     Закон за обществените поръчки (ЗОП)

чл.27 от ЗОП

Обявление за изменение на договор за обществена поръчка или рамково споразумение в срока на неговото действие. 

Чл.27. Възложителите публикуват обявление за изменение на договор[3] за обществена поръчка или рамково споразумение в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3.

Чл. 79, ал.1, т.4 от ЗОП

Процедура на договаряне без предварително обявление 

Чл.79, ал.1, т.4. Публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи:  

………………………………..

4. когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя;

 Чл.112, ал.7 и ал.8 от ЗОП 

Сключване на договор 

(7) Възложителят може да сключи договор за обществена поръчка преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител в следните случаи:

1. изпълнителят е определен в резултат на:

    а) процедура по чл.18, ал.1, т.8 – 10 и 13 и има само един поканен участник, или  

    б) процедура по чл.18, ал.1, т.8 – 10 и 13, открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл.182, ал. 1, т. 1 и има повече поканени участници;

 2. определеният за изпълнител е единственият заинтересован участник и няма заинтересовани кандидати, или

 3. договорът се сключва въз основа на рамково споразумение с един участник.  

(8) Възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1.

чл.116, ал.1, т.3, ал.2 и ал.4 от ЗОП

Изменение на договор за обществена поръчка и рамково споразумение

Чл.116.  (1) Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато:  

3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение;

………………………………………………………………………….

 (2) В случаите по ал.1, т. 2 и 3, ако се налага увеличение на цената, то не може да надхвърля с повече от 50 на сто стойността на основния договор или рамковото споразумение. Когато се правят последователни изменения, ограничението се прилага за общата стойност на измененията. Последователните изменения не трябва да целят заобикаляне на закона.

…………………………………………………………………………. 

 (4) В случаите по ал.1, т.2, 3 и 6, когато договорът за обществена поръчка съдържа клауза за индексация или е сключен по определяеми цени, за базова стойност се приема актуалната стойност към момента на изменението.

чл.203, ал.2 от ЗОП

Спиране на процедурата 

Чл. 203.  (1) Жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка „спиране на процедурата“.  

(2) Искане за налагане на временна мярка се прави едновременно с подаването на жалбата. Не може да се прави искане за налагане на временна мярка, когато се обжалва решение, действие или бездействие на възложителя, свързано с процедура по чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1.

(3) Когато с жалбата е поискана временната мярка по ал.1, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на:  

1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или  

2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка.  

(4) Жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато решението е взето в процедура, открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1.

чл.233 от ЗОП

Контрол върху процедури на договаряне 

Чл. 233.  (1) Агенцията по обществени поръчки осъществява контрол по чл.229, ал.1, т. 6 върху процедури на договаряне, които се откриват от публични и секторни възложители на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3, 4, 6, 9 и 10 и чл. 182, ал. 1, т. 1, 4 и 5.  

(2) Контролът по ал. 1 обхваща:  

1. процедурите за възлагане на поръчки, чиито стойности са равни или по-големи от:

а) 5 000 000 лв. – за строителство;  

б) стойностния праг по чл. 20, ал. 1, т. 1, букви „б" и „в", т. 2, букви „б" и „в" и т. 3, букви „б" и „в";  

2. процедури за възлагане на поръчки, чиито стойности са под праговете по т.1, определени чрез случаен избор съгласно методиката по чл. 232, ал. 2.  

(3) Контролът по ал. 1 обхваща проверка за съответствие на посоченото правно основание с мотивите в решението за откриване и доказателствата, представени от възложителя, и се провежда след публикуване на решението за откриване на процедурата в РОП.  

(4) Агенцията по обществени поръчки изготвя становище за резултатите от контрола, което се публикува в РОП.  

(5) Условията и редът за осъществяване на контрола по ал. 1 се определят с правилника за прилагане на закона.

чл.235 от ЗОП

Контрол при изменение на договор за обществена поръчка 

Чл. 235.  (1) Контролът по чл. 229, ал.1, т.8 обхваща проверка за наличие на условията за прилагане на основанието по чл. 116, ал. 1, т. 2 при изменение на договори, чиято стойност е равна или по-висока от стойностните прагове по чл. 20, ал. 1, т. 1 – 3.  

(2) За осъществяване на контрола възложителят, преди да сключи допълнителното споразумение, изпраща мотиви относно причините, които налагат изменението, и доказателства, когато е приложимо.  

(3) За осъществения контрол по ал.1 Агенцията по обществени поръчки предоставя становище за законосъобразност, което изпраща на възложителя.  

(4) Условията и редът за осъществяване на контрола по ал. 1 се определят с правилника за прилагане на закона.

Чл. 255, ал.3 от ЗОП

 (3) Възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

§ 2 от Допълнителните разпоредби на ЗОП

По смисъла на този закон:

…………………………………….

17. „Изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

…………………………………………………………..

 27. „Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

 

Ø     Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП)

 Чл. 115 от ППЗОП

 Всеки етап от контрола по чл.229, ал.1, т.5 – 8 ЗОП, осъществяван от АОП, се извършва еднократно.

 Чл. 116. Издадените становища за резултатите от контрола по чл.115 не подлежат на промяна освен в случаите на техническа грешка, допусната от АОП.

………………………………………………………………

      Раздел III

     Условия и ред за осъществяване на контрол върху процедури на договаряне

 Чл. 131.  (1) Контролът по чл.233 ЗОП се осъществява върху решението за откриване на процедурата, публикувано в регистъра.  

 (2) Контролът по ал.1 обхваща мотивите, изложени в решението за откриване на процедурата, и доказателствата, представени от възложителя за описаните в мотивите обстоятелства. Мотиви, които не се съдържат в решението, както и доказателства, за които не са посочени мотиви, не се разглеждат.

 Чл. 132. В деня на изпращането за публикуване в регистъра на решението за откриване на процедура по чл.233, ал.2, т.1 ЗОП възложителят изпраща и доказателствата по електронна поща с писмо, подписано с електронен подпис, в което е посочена неговата партида и номерът на решението за откриване.

 Чл. 133.  (1) Възложителят е длъжен да въведе в ССИ данни за всяка процедура, която подлежи на контрола по чл.233, ал.2, т.2 ЗОП, в деня на изпращане за публикуване в регистъра на решението за нейното откриване. Данните се подписват с електронен подпис.

 (2) Процедурата по ал.1 подлежи на избор в продължение на 3 работни дни след въвеждане на данните за нея в ССИ. За избора се прилага редът по  чл.121, ал.2 и 3.

 (3) В 3-дневен срок от избиране на процедурата по ал.1 за контрол възложителят изпраща доказателства за обстоятелствата, посочени в решението за откриване. Доказателствата се изпращат по реда на чл.117, ал.1, като в писмото се посочва уникалният номер на поръчката.

 Чл. 134. В случаите по чл.132 и чл.133, ал.3 изпращането на доказателства не е необходимо, ако те са достъпни чрез електронен, публичен, безплатен регистър и в решението за откриване на процедурата е посочен точният интернет адрес, на който се намират.

 Чл. 135.  (1) За резултатите от осъществяване на контрола АОП издава становище за законосъобразност в 30-дневен срок от изтичането на срока за изпращане на доказателствата по чл.132 или чл.133, ал.3.

  (2) Когато процедурата е прекратена преди издаването на становището по ал.1, осъществяването на контрола се преустановява и това се отбелязва в становището.

 (3) Когато законосъобразното прилагане на избраното правно основание не е безспорно доказано при контрола по ал.1 и процедурата завърши със сключване на договор, АОП уведомява органите по чл.238, ал.1 ЗОП.

Раздел V

Условия и ред за осъществяване на контрол върху изменения на договори за обществени поръчки на основание чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП

Чл. 138.  (1) Преди сключването на допълнително споразумение за изменение на договор за обществена поръчка на основание по чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП възложителят е длъжен[4] да изпрати в АОП:  

1. проект на обявление за изменение на договора за обществена поръчка;  

2. мотиви за прилагане на избраното основание;

 3. доказателства за изпълнение изискванията на ЗОП.  

(2) Документите по ал.1 се изпращат едновременно по реда на чл.117, ал.1. По изключение, когато поради естеството или обема си документите не могат да бъдат изпратени по електронна поща, те се предоставят на електронен носител.

 Чл. 139.  (1) Становището на АОП относно законосъобразното прилагане на основанието се изготвя в 30-дневен срок от получаване на документите по чл.138, ал.1 и се изпраща по електронна поща с електронен подпис на адреса, посочен от възложителя. 

(2) Агенцията по обществени поръчки уведомява органите по чл.238, ал.1 ЗОП, когато:

 1. в регистъра е публикувано обявление за изменение, което подлежи на контрол по чл.229, ал.1, т.8 ЗОП, но такъв не е осъществен поради неспазване на чл.235, ал.2 ЗОП;  

2. законосъобразното прилагане на избраното правно основание не е безспорно доказано при контрола по ал.1 и възложителят сключи допълнително споразумение.

 

III. КРАТКО ОПИСАНИЕ НА КАЗУСА И ПРАВНА КВАЛИФИКАЦИЯ НА ФАКТИТЕ

На първо място – Въз основа на проведена от МВнР процедура с Уникален идентификационен номер: 00105-2016-0003 в РОП на АОП, открита с Решение №№ 37-00-6/14.04.2016 г. и Обявление № 2016/S 076-134483, публикувано в ОВ на ЕС на 19.04.2016г., МВнР е сключило Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България“.

В изпълнение на договора Изпълнителят е представил на 13.10.2016г. на МВнР Одитен доклад, съдържащ описание на текущото състояние на системата и описание на дейностите по поддръжка на визовата система. В доклада е посочено, че състоянието на Компонент 3 от Националната визова информационна системата е критично.

С писмо № КОВ 33-00-24/28.11.16г. МВнР е изискало Изпълнителя по договор № 56/ОП-И/25.08.2016г. да направи диагностика на дисковите подсистеми – модел EMC. С писмо от 28.11.2016г. Изпълнителят е представил заключение от извършения анализ, в което изрично е посочено, че състоянието на Компонент 3 е критично и  поради тази причина следва в най-кратки срокове да се осигури неговото осъвременяване и привеждане към адекватно състояние, за да се обезпечат нуждите на Националната визова система и тези на Шенгенската визова система, предвид обстоятелството, че непрекъснато дефектиращите компоненти представляват риск, който може да доведе до загуба на данни от системата.

С писмо КОВ -25-00-18/02.12.2016г. МВнР е поискало предложение за решение на констатирания критичен момент. С писмо вх.№ КОВ -25-00-18/02.12.2016г. Изпълнителят по Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. – ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” е направил предложение за привеждане на Компонент 3, към нивото на сигурност и обезпеченост, изисквани за изпълнението на функциите на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България, чрез извършване на следните дейности:

1)   резервираност на Компонент 3 от Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България: Текущите мощности и капацитет на Компонент 3 трябва да бъдат резервирани успоредно с такива, които да осигурят необходимата производителност, капацитет и надеждност на Компонент 3;

2)   разширяване на Компонент 3 от Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България: В светлината на подготовката за включване към Шенгенското пространство обемът на данните събирани и обработвани от системите върху Компонент 3 ще се повиши експоненциално, поради включените биометрични данни в обмена между компонентите.

Изпълнителят е предоставил на МВнР допълнителни разяснения и предложения от двама производителя за резервиране и разширяване на Компонент 3, които покриват нуждите на системата, както и план-график за изпълнение на необходимите дейности, които да осигурят обезпеченост на системата преди тестовете с Шенгенската информационна системата през месец февруари 2017г.

Във връзка с направената констатация за необходимостта от резервиране и разширяване на Компонент 3 от Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България, МВнР е подготвило Обявление за изменение на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България“, което е предоставило на Агенцията по обществени поръчки (АОП) за осъществяване на предварителен контрол  по реда на чл.138 – чл.139 от ППЗОП[5].

С писмо изх. № К-33 от 26.01.2017г. за осъществен контрол по чл.235 от ЗОП, Изпълнителният директор на АОП е изготвил и изпратил на Възложителя становище, съгласно което „Като се има предвид, че изменението в договора за обществена поръчка на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП следва да обхваща единствено дейности, резултат от настъпили непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП и с оглед на изложеното, считаме, че в случая не са налице достатъчно аргументи, които да обосноват прилагането на избраното основание.”

           Основните аргументи за полученото отрицателно становище на АОП са следните:

1)  „Доколкото в предложението от 05.12.2016 г. се твърди, че текущото оборудване на Компонент 3 не е в производствената листа на производителя (ЕМС) от 2012 г., както и че то официално няма да се поддържа от производителя от м. септември 2017 г., остава неизяснено дали липсата на резервни части и необходимостта от преминаване към заместващо оборудване, три месеца след възлагането на поръчката, не е могла да бъде предвидена преди сключването на първоначалните договори за поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на НВИС през м. август 2016г.“;

2)  „Изложените съображения не дават възможност да се изведе заключение, че са възникванали „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на § 2, т.27 от ДР на ЗОП.“;

3)   „По отношение на условието по чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, касаещо смяната на изпълнителя, в случая не се представени аргументи, относно необходимостта от възлагане на допълнителната услуга (резервиране и разширяване на Компонет 3 на НВИС) на същия изпълнител. Не са изложени мотиви доколко смяната на изпълнител е невъзможна поради икономически или технически причини или е свързана със значителни затруднения за възложителя.“.

 Съгласно разпоредбата на чл.115 от ППЗОП всеки етап от контрола по чл.229, ал.1, т.5 – 8 ЗОП[6], осъществяван от АОП, се извършва еднократно, а по силата на чл.116 от ППЗОП издадените становища за резултатите от контрола по чл.115 не подлежат на промяна освен в случаите на техническа грешка, допусната от АОП. Както става ясно от изложеното по-горе, едно от визираните нормативни правила предвижда, че всеки етап от контрола на АОП се осъществява еднократно. В тази връзка, след получаване на съответното становище от АОП, възложителят на своя отговорност може да вземе предвид дадените препоръки и да внесе определени промени в условията на поръчката. Отразените препоръки не подлежат на повторно разглеждане от АОП. 

 

От посочените правни норми следва, че в разглеждания случай МВнР не може да иска ново становище от АОП за изменение на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” на основание чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП, поради което трябва да потърси друг правен и законосъобразен способ за възлагане на допълнителната обществена поръчка с предмет „Резервиране и разширяване на Компонент 3 на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България.”

 

На второ място – Предвид направената констатация в предходната точка, в настоящия случай и при така създадената ситуация, МВнР може да измени Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” на основание чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Посочената правна норма предвижда, че договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

 

В конкретния случай напълно и безпротиворечиво може да се обоснове приложимостта на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, като се имат предвид следните обстоятелства:

1.  Преди обявяването на обществената поръчка с предмет „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на националната визова информационна система (НВИС) и на визовата дейност в консулските служби на Р. България” на 14.04.2016г. е изготвен Анализ на състоянието на цялата система, който обаче не е отчел критичното състояние на оборудването на Компонент 3, затова в предмета на обществената поръчка не е включена неговата подмяна;

2.  Критичното състояние на компонент 3 на системата е установено за първи път на 13.10.2016г., когато в изпълнение на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г.  Изпълнителят – ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” е изготвил и представил на МВнР Одитен доклад, съдържащ описание на текущото състояние на системата и описание на дейностите по поддръжка на визовата система;

3.  Изменението на договора не води до промяна на предмета на договора, защото:

1)      в Раздел II.1.2) от Обявлението за обществената поръчка с Уникален идентификационен номер: 00105-2016-0003, за изпълнението на която е сключен Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г., е посочено, че видът на поръчката е услуга и е конкретизирано, че Категорията услуги е 7 (07 – Компютърни и свързаните с тях услуги) т.е. на практика не се променя предмета на договора, защото не се променя вида и категорията на услугата, както и Код NUTS: BG411;

2)           в Раздел ІІ.1.6) от Обявлението за посочената обществена поръчка са посочени кодовете на обществената поръчка съгласно Общия терминологичен речник (CPV) на ЕС, а именно:

–  48000000 – Софтуерни пакети и информационни системи;

– 72000000 – ИТ услуги: консултации, разработване на софтуер, Интернет и поддръжка.

             В настоящия случай трябва да се има предвид, че кодът на допълнителната обществена поръчка за „Резервиране и разширяване на Компонент 3 на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България” съгласно Общия терминологичен речник (CPV) е 48000000 т.е. не се променя.

3)           по правило, резервирането и разширяването на капацитета на Компонент 3 от Националната визова информационна система (НВИС) и на визовата дейност в консулските служби на Република България, се включва в поддръжката и обновяването на програмното и техническо осигуряване на НВИС, но в конкретния случай не е предвидено в Техническата спецификация на обявената на 14.04.2016г. обществена поръчка с Уникален идентификационен номер: 00105-2016-0003;

4.   Съгласно чл.116, ал.2 от ЗОП  „В случаите по ал.1, т. 2 и 3, ако се налага увеличение на цената, то не може да надхвърля с повече от 50 на сто стойността на основния договор или рамковото споразумение. Когато се правят последователни изменения, ограничението се прилага за общата стойност на измененията. Последователните изменения не трябва да целят заобикаляне на закона.”  С оглед  на това при изменението на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. на основание чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП цената на договора може да бъде увеличена с до 50%;

5.   В конкретния случай е важно да се отбележи, че изменението на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. по реда на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП не подлежи на предварителен контрол от АОП по реда на чл. 235 от ЗОП[7] ;

6.  Съгласно чл.27 от ЗОП възложителите публикуват Обявление за изменение на договор[8] за обществена поръчка или рамково споразумение в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, от което следва, че ако МВнР приложи хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП задължително трябва да публикува Обявление за изменение на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. 

 

На трето място – Друга приложима в настоящия случай, но не толкова подходяща правна възможност[9], за възлагане на допълнителната обществена поръчка с предмет „Резервиране и разширяване на Компонент 3 на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България” е предвидена в чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, съгласно която „Публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя”.

 

           Съобразно посоченото по-горе, ако МВнР реши да възложи поръчката по този ред, трябва да се има предвид следното:

1.       Съгласно чл.233, ал.1 от ЗОП Агенцията по обществени поръчки осъществява контрол по чл.229, ал.1, т.6 върху процедури на договаряне, които се откриват от публични и секторни възложители на основанията по чл.79, ал. 1, т. 3, 4, 6, 9 и 10 и чл.182, ал.1, т.1, 4 и 5 от ЗОП.  

В този случай при изготвянето на обосновката за приложимостта на процедурата на договаряне по реда на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП,  МВнР трябва да се съобрази с аргументите на Изпълнителния директор на АОП, изложени в писмо изх. № К-33 от 26.01.2017г. за осъществения контрол по чл.235 от ЗОП на Обявлението за изменение на Договор № 56 /ОП- И/25.08.2016г. и коректно да ги отрази в своите мотиви за възлагане на обществената поръчка по реда на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, защото по своето същество обосновката ще бъде същата;

2.       МВнР трябва да обоснове, че е необходимо обществената поръчка да бъде възложена неотложно, поради изключителни обстоятелства, които следва да опише подробно в мотивите си.

Съгласно легалната дефиниция, разписана в т.17, §2 от ДР на ЗОП,  „Изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

В конкретния случай Възложителят, обаче трябва аргументирано да мотивира своето решение да възложи обществената поръчка чрез процедура на договаряне при условията на чл.79, ал.1,т.4 от ЗОП като посочи, че ако не бъде резервиран и разширен капацитета на Компонент 3 от НВИС, съществува реален риск от загубата на данни, което съществено ще затрудни работата на консулските служби и ще наруши нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя[10].

3.       Съгласно чл.131, ал.1 от ЗОП контролът по чл.233 от ЗОП се осъществява от АОП и обхваща решението за откриване на процедурата, публикувано в регистъра – т.е. контролът е последващ (по своя характер и момента, в който същия се осъществява), въпреки че е определен в закона като предварителен (неправилно е определен като такъв от законодателя). За резултатите от осъществяване на контрола, Изпълнителният директор на АОП издава становище за законосъобразност в 30-дневен срок от изтичането на срока за изпращане на доказателствата по чл.132 или чл.133, ал.3 от ЗОП.

4.       В настоящият случай следва да се отбележи, че предвид необходимостта от неотложното възлагане на конкретната обществена поръчка, поради наличието на изключителни обстоятелства, законодателят е предвидил някои сериозни облекчения при възлагането на поръчките по реда на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, а именно:

4.1.  Съгласно чл.112, ал.7, т.1, б.”б” от ЗОП възложителят може да сключи договора за обществена поръчка преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването на заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител в случай, че изпълнителят е определен в резултат на проведена процедура по чл.18, ал.1, т.8 – 10 и 13, открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл.182, ал.1, т.1, и има повече поканени участници;

4.2. По силата на чл.112, ал.8 от ЗОП възложителят има право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, когато процедурата е открита на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

4.3. Съгласно чл.203, ал.2, изречение второ от ЗОП, не може да се прави искане за налагане на временна мярка, когато се обжалва решение, действие или бездействие на възложителя, свързано с процедура по чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1,т.3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1.

 

IV. Отговор на поставените въпроси по настоящия казус и заключение

Допълнителната обществена поръчка с предмет „Резервиране и разширяване на Компонент 3 на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България”, може да бъде възложена от МВнР въз основа и на двата посочени в настоящото становище правни способа, като разбира се изменението на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България“ по реда на чл.116, ал.1, т. 3 от ЗОП е безспорно по-лесен, по-бърз начин, за който в нито в Европейското, нито в националното законодателство е предвидено осъществяването на предварителен контрол от АОП.

ЦНОП на ИПАИ предлага МВнР да пристъпи към изменението на Договор № 56/ОП- И/25.08.2016г. с ДЗЗД „Ай Би Ес Индекс” за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка и обновяване на програмното и техническо осигуряване на Националната визова информационна система и на визовата дейност в консулските служби на Република България“ по реда на чл.116, ал.1, т. 3 от ЗОП, предвид изложеното в Становище КОВ-04-01-49/ 23.03.2017 на и .д. Директор на дирекция “Информационни и комуникационни системи“ и в Становището на експерта И. Димитров от 15.03.2017г., с №КОВ-04-01-51/ 22.03.2017 г., от които е видно, че за решаването на идентифицираните критични проблеми и рискове от дирекция Консулски отношения на МВнР следва да се извърши спешна доставка и инсталация на нова дискова система с цялата необходима инфраструктура (т.е. да бъде спешно извършена препоръчаната подмяна на дисковите масиви – Компонент 3).

Забележка: Изчерпателността и коректността на отговорите, съдържащи се в настоящото становище, са изцяло обвързани от обема и достоверността на предоставената информация, коректността на изложението, пълното отразяване на фактическата обстановка и относимите въпроси от съществено значение.

Настоящото правно становище е изготвено от *** и *** – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания и се предоставя безвъзмездно в отговор на постъпило запитване по електронен път, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба и съдебна практика в страната и ЕС.

Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.