от *** и *** – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
На електронната поща на Консултативния съвет на ИПАИ е получено запитване (Вх. № ОУСМ-2034/20.02.2018г.[1]) относно приложимостта на разпоредбата на чл.182, ал.1 във връзка с чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, изпратено от *** – *** на ОУ "…", гр. … Запитването е препратено по компетентност от Консултативния съвет на ИПАИ на Центъра за наблюдение на обществените поръчки.
В електронното писмо въпросът е поставен от ОУ "…", по следния начин:
„Може ли да ми кажете, при доставка на топлоенергия от доставчик единствен в града може ли да не се провежда обществена поръчка?“
Допълнителна информация е получена от Центъра за наблюдение на обществените поръчки на 23 февруари 2018г., чрез телефонен разговор с ***.
І. ОПИСАНИЕ НА РАЗГЛЕЖДАНИЯ СЛУЧАЙ
На електронната поща на Консултативния съвет на ИПАИ е получено запитване относно приложимостта на разпоредбата на чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, от ***– *** на ОУ "…", гр. … Центърът за наблюдение на обществените поръчки е разгледал препратеното запитване, като е достигнал до извода, че поставеният въпрос се отнася до правилното определяне на нормативния ред, по който да се възложи избор на доставчик на топлоенергия за ОУ "…", при положение, че гр. … е ситуиран и упражнява дейност само един такъв доставчик. От запитването и поставения въпрос е видно, че *** – *** на ОУ "…", е представител на класически възложител по смисъла на ЗОП.
В запитването не е направено искане неговият отговор да не бъде публикуван или оповестяван.
Във връзка с постъпилото запитване от ОУ "…", Центърът за наблюдение на обществените поръчки отбелязва, че в разпоредбата на чл.182, ал.1 от ЗОП се съдържа правната възможност възложителят на обществената поръчка (публичен и секторен) да провежда процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.2 от ЗОП, чрез пряко договаряне, в случаите, когато е налице някое от общо единадесетте нормативни основания за провеждане на пряко договаряне, които са изчерпателно изброени в посочената правна норма.
С цел законосъобразното разрешаване на описания по-горе казус поставен за разглеждане от ОУ "…", Центърът за наблюдение на обществените поръчки на ИПАИ предоставя на вниманието на ръководството на образователната институция настоящото правно становище.
II. АНАЛИЗ НА КАЗУСА И ПРОЦЕДУРНИТЕ ПРАВИЛА
Някои основни положения, свързани с въпроса, компетенциите на възложителя и неговите задължения при прилагането на ЗОП и останалите нормативните правила:
Становището е изготвено въз основа на извършена преценка, обоснована на предоставената информация, на задълбочен правен и фактически анализ, обхващащ следната информация:
1. Съгласно допълнителната информация, която е получена в телефонен разговор, проведен на 23 февруари 2018г., между представител на Центъра за наблюдение на обществените поръчки и ***, разходите на ОУ "…и" за топлоенергия през изминалата финансова 2017г. са в размер на около 39 000.00 лв. с включен в стойността ДДС, или 31 200.00 лв. без включен в стойността ДДС.
2. Центърът за наблюдение на обществените поръчки при изготвянето на настоящото становище приема, че разходите на ОУ "…" за топлоенергия през настоящата финансова 2018г. няма да надвишат посочената по-горе сума, нито да надхвърлят сума в размер на около 50 000.00 лв. без включен в стойността ДДС.
3. Обосновава се извод, че обществената поръчка за доставка на топлинна енергия за нуждите на ОУ "…" – гр. … за период от 1 (или 2) година (и) следва да се възложи чрез процедурата на пряко договаряне по реда на чл.182, ал.1 във връзка с чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП.
III. Отговор на поставените въпроси по настоящия казус и заключение
При разглеждането на настоящия случай на ръководството на ОУ "…" следва да се обърне внимание, че в чл.182, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при издаване на решението за откриване на процедурата, възложителят трябва да мотивира приложимото основание по чл.182, ал.1 от ЗОП. Ето защо е необходимо да се изложат ясни мотиви относно конкретно приложимата хипотеза на пряко договаряне по чл.182, ал.1 от ЗОП, а именно:
В мотивите например би могло да се посочи, че съгласно чл.39, ал.1, т.1 от Закона за енергетиката, преносът на топлинна енергия е дейност, която подлежи на лицензиране, като за една обособена територия се издава само един лиценз за пренос на топлинна енергия. „….“ ЕАД е единственото дружество за гр. …, което по смисъла на чл.43, ал.2, т.3 от Закона за енергетиката има издадена лицензия от КЕВР за пренос на топлинна енергия на територията на гр. Варна. В решението трябва да бъде посочено с какъв срок е издадената лицензия от КЕВР, както и да бъде поставена „отметка“ (линк) към източник, от който може да бъде получена пълната информация относно тези обстоятелства (например електронната страница на КЕВР, регистър „Лицензии“ под № ….. (http: //www.dker.bg/bg/registry/litsenzii.html)). Трябва също така да се посочи, че предвид нуждата на ОУ "…" – гр. …, да ползва топлинна енергия, състояща се от парно отопление (и топла вода), се обуславя и нуждата от провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по чл.79, ал.1, т.3, б.„в“ от ЗОП. Тъй като „…“ ЕАД има изключителни права по смисъла на §2, т.47 от ЗОП на територията на гр. Варна, и възлагането на поръчка на друго лице не би могло да се осъществи, а също така би довело до нарушаване на изключителни права, предоставени от компетентен орган по силата на законов, подзаконов или административен акт, на който се запазва упражняването на секторни дейности за един или повече субекти.
На основание чл.65, ал.1 от ППЗОП покана за участие по смисъла на чл.64, ал.3 от ППЗОП не е предвидено да се изпраща. След влизане в сила на решението на възложителя, носителят на изключителните права ще бъде поканен за представяне на документи по чл.54, ал.1, т.1 и т.6 и декларации по чл.54, т.7 от ЗОП и за сключването на договор.
При разглеждането на настоящия случай е важно да бъде посочено, че условията и редът за провеждане на процедурата на пряко договаряне са разписани в Раздел Х от ППЗОП „Условия и ред за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление и пряко договаряне“. Съгласно изискванията на чл.64, ал.1 от ППЗОП възложителите са длъжни в решението за откриване на процедура да посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето.
С решението за откриване на процедурата по пряко договаряне, възложителят следва да одобри поканата за участие, която трябва да съдържа:
1. предмет на поръчката, включително количество и/или обем и описание на обособените позиции, когато има такива;
2. изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката;
3. критерия за възлагане на поръчката, а когато е приложимо – и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест, а когато това е обективно невъзможно, подредени по важност в низходящ ред, както и методиката за комплексна оценка на офертите;
4. място и дата за провеждане на преговорите;
5. други изисквания по преценка на възложителя.
В този случай възложителят не е предвидено и не е необходимо да изпраща поканата до лицето, което е посочено в решението за откриване на процедурата, тъй като съгласно чл.65, ал.1 от ППЗОП възложителят има право да не одобрява и да не изпраща покана по реда на чл.64, ал.2 и 3 от ППЗОП до посочените в решението за откриване на процедурата лица, когато сключва договори на основание:
– чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, а именно поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в някой от следните случаи:
…………..
в) наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
………..
В разглеждания случай необходимата информация за провеждане на процедурата се посочва в решението за нейното откриване. Възложителят приема решение за откриване на процедурата и сключва договор за обществена поръчка, едва след влизането в сила на решението за откриване на процедурата. При подписването на договор определеният за изпълнител трябва да представи освен документите по чл.67, ал.6 от ЗОП, така също и декларация за липсата на обстоятелства по чл.54, ал.1, т.7 от ЗОП.
За изчерпателност на настоящото становище, би следвало да бъдат посочени правилата, които ще се спазват от Възложителя при провеждането на прякото договаряне, а именно:
1. резултатите от преговорите ще трябва да се отразят в протокол, който се подписва от комисията и от участника.
2. след приключване провеждането на преговорите комисията изготвя доклад, който съдържа информацията по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, а именно:
1. състав на комисията, включително промените, настъпили в хода на работата на комисията;
2. номер и дата на заповедта за назначаване на комисията, както и заповедите, с които се изменят сроковете, задачите и съставът (когато е приложимо);
3. кратко описание на работния процес;
4. участникът в процедурата;
5. действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертата;
6. предложение за отстраняване на участника (когато е приложимо);
7. мотивите за допускане или отстраняване на участника;
8. предложение за сключване на договор с участника или за прекратяване на процедурата със съответното правно основание, когато е приложимо;
9. към доклада се прилагат всички документи, изготвени в хода на работа на комисията, като протоколи, оценителни таблици, мотивите за особените мнения, и др.;
10. докладът на комисията се подписва от всички членове и се предава на възложителя заедно с цялата документация;
11. Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условията и по реда на чл.112 от ЗОП;
12. след влизането в сила на решението за избор на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора;
13. съгласно изискванията на чл.112, ал.1 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител:
13.1. изпълни задължението по чл.67, ал.6 от ЗОП (определеният изпълнител представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор);
13.2. представи декларация за липсата на обстоятелства по чл.54, ал.1, т.7 от ЗОП;
Възложителят не може да сключи договор, ако участникът, класиран на първо място:
1. откаже да сключи договор;
2. не изпълни някое от условията в чл.112, ал.1 от ЗОП;
3. не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата.
За отказ следва да се приеме и неявяването на уговорената дата, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен писмено и своевременно.
Задължителното минимално съдържание на договора за обществена поръчка е определено в чл.69 от ППЗОП, и то е:
1. данни за страните, датата и мястото на сключване на договора;
2. предмет;
3. цена, ред и срокове за разплащане;
4. срок или продължителност на изпълнение на поръчката;
5. права и задължения на страните, включително задължение за изпълнителя да сключи договор за подизпълнение, когато е обявил в офертата си ползването на подизпълнител;
6. когато е приложимо – предвидените опции и подновявания, включително обем и стойност, както и условията и реда за осъществяването им;
7. размер и условия за задържане и освобождаване на гаранциите, свързани с изпълнението на договора, включително поетапно освобождаване;
8. ред за приемане на работата;
9. условия и ред за прекратяване.
Възложителят сключва договора за възлагане на обществена поръчка в едномесечен срок от влизането в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, като има право да сключи договора за обществена поръчка и преди изтичането на посочения 14-дневния срок, тъй като в случая, изпълнителя ще бъде определен в резултат от провеждането на процедура на пряко договаряне, в която ще има само един поканен участник.
Освен посоченото по-горе на ръководството на ОУ "…" следва да се обърне внимание и върху факта, че по силата на чл.184 от ЗОП възложителят има право да изменя договора за обществена поръчка при условията на чл. 116 от ЗОП, само когато:
1. промените са предвидени в документацията за участие в обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката;
2. поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя:
а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и
б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя;
3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора;
4. се налага замяна на изпълнителя с нов изпълнител при някое от следните условия:
а) първоначалният изпълнител не е в състояние да продължи изпълнението на договора или рамковото споразумение и възможността за замяна е предвидена в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, касаещи възникването на конкретни условия;
б) налице е универсално или частично правоприемство в резултат от преобразуване на първоначалния изпълнител, чрез вливане, сливане, разделяне или отделяне, или чрез промяна на правната му форма, включително в случаите, когато той е в ликвидация или в открито производство по несъстоятелност и са изпълнени едновременно следните условия:
аа) за новия изпълнител не са налице основанията за отстраняване от процедурата и той отговаря на първоначално установените критерии за подбор;
бб) промяната на изпълнителя не води до други съществени изменения на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение и не цели заобикаляне на закона;
5. се налагат изменения, които не са съществени;
6. изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени едновременно следните условия, а именно стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строителство и стойността на изменението независимо от другите условия не надхвърля съответната прагова стойност по чл.20, ал.1 от ЗОП. Тази хипотеза е приложима при договори, сключени в следствие на проведена процедура на публично състезание или пряко договаряне, при условие че след изменението общата стойност на договора не надхвърля праговите стойности по чл.20, ал.2 от ЗОП.
Освен посоченото до тук, ръководството на ОУ "…" следва да има предвид и, че съгласно чл.185 от ЗОП възложителят изпраща до РОП и публикува в профила на купувача обявление по образец в срок 30 дни от:
1. подписване на договора – за сключен договор;
2. подписване на допълнителното споразумение – за изменение на договор по чл.116, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП;
3. приключване на договора – за изпълнение на договора или за предсрочното му прекратяване.
Забележка: Изчерпателността и коректността на отговорите, съдържащи се в настоящото становище, са изцяло обвързани от обема и достоверността на предоставената информация, коректността на изложението, пълното отразяване на фактическата обстановка и относимите въпроси от съществено значение.
Настоящото правно становище е изготвено от Петър Бакърджиев и Милана Кривачка – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания и се предоставя безвъзмездно в отговор на постъпило запитване по електронен път, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба и съдебна практика в страната и ЕС.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ (в раздел „Становища“), находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
З. А. ПРЕДСЕДАТЕЛ НА ЦЕНТЪРА ЗА
НАБЛЮДЕНИЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
23.02.2018г., гр. Бургас (име, подпис и печат)