На 09 февруари 2016г. експертите от Институт за правни анализи и изследвания се запознаха подробно със съдържанието на искането на народните представители Петър Славов, Методи Андреев, Димитър Байрактаров, Мартин Димитров, Гроздан Караджов, Вили Лилков и Георги Кадиев, за връщане за ново обсъждане в Народното събрание на Закона за обществените поръчки, приет на 02 февруари 2016г., депозирани за разглеждане пред Вас.
В тази връзка от името на Управителният съвет и експертите от помощните органи на Институт за правни анализи и изследвания, изразявам категорична подкрепа към изразеното безпокойство на депутатите, относно някои текстове на новоприетия Закон за обществените поръчки, а именно:
На първо място напълно подкрепяме тезата, определяща като необосновано и неприемливо запазването на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) като квазисъдебна инстанция, което положение не е съобразено с добре развитата система на административното правосъдие в страната с 28 първоинстанционни административни съдилища, които могат да поемат разглеждането на споровете във връзка с приложението на ЗОП. Считаме, че актовете на възложителите на обществени поръчки няма пречки да се оспорват пред административните съдилища, които са 28 на брой в България и видно от докладите на председателя на ВАС не са пълноценно натоварени. Поради това възразяваме срещу неотменния статут на КЗК (съгласно чл. 199, ал.1 и сл. от ЗОП), като институцията осъществяваща първоинстанционен контрол върху тази група актове, чрез производства от несъдебен характер, които както на всички е известно, се провеждат напълно формално. Считаме, че продължаването на тази практика няма да доведе до уеднаквяване и подобряване на приложението на ЗОП.
На второ място подкрепяме възраженията на народните представители срещу даването на свръхправомощия на председателя на КЗК във връзка с осъществяването на контрол върху актовете на възложителите на обществени поръчки (произтичащи от чл. 200, ал.1 и сл. от ЗОП). Считаме, че правомощието на председателя на антимонополната комисия в разпореждането си да определя член на комисията, който наблюдава проучването по жалбата и при необходимост да дава указания, крие опасност от едностранчив и субективен подбор на членове на КЗК при осъществяването на тази своя компетентност. Напълно неоправдано е, че съществуващата разпоредба дава възможност за проявление на еднолична субективна власт при подбора на членове на КЗК от страна на нейния председател.
На трето място напълно се присъединяваме към изразеното становище срещу нормативноустановеното право (произтичащо от чл.110, ал.5 от ЗОП) на възложителят да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникне обстоятелство по чл. 110, ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4 от ЗОП. Съществуващата в новия ЗОП постановка практически е пренесена от чл.40 от действащия ЗОП и за съжаление ще продължава да влияе съществено върху правната несигурност в сектора, противоречейки на принципите за стабилитет, характерен за влезлите в сила административни актове, прокламиран от Конституцията на Република България и възприет от относимото българско законодателство. Съществуването на тази нормативноустановена възможност би запазило правната несигурност в процеса по възлагане на обществени поръчки и би дала възможност за злоупотреби от страна на възложителя, който при определени обстоятелства би могъл неоправдано да засяга правната сфера на участниците в поръчката, упражнявайки непропорционалната си власт – да отменя свои решения, когато последните са влезли в сила и би следвало да са породили целените правни последици.
На следващо място подкрепяме възраженията срещу предвидената възможност възложителят да преценява сам и по субективни критерии, доказателствата предоставени от кандидата или участника за собствената му надеждност дори и при наличие на установените със закона основания за отстраняване от участие (съгласно чл.56, ал.1, т.3 от ЗОП). По принцип безспорно оперативната самостоятелност е предоставената по закон възможност на административния орган да преценява дали, кога, как и какво решение да вземе при осъществяване на дейност от своята компетентност, но считаме, че въпросната хипотеза дава на възложителя напълно неприемлива дискреционна административна власт, която е напълно неоправдана и ще доведе до допълнително изкривяване и раздробяване на практиката по прилагане на ЗОП, тъй като позволява пълното игнориране на други императивни норми, включени в същия нормативен акт.
На следващо място подкрепяме несъгласието с безпринципното изключване от контрол за законосъобразност на някои процедури по възлагане на обществени поръчки, предвид невъзможността за обжалване на обществените поръчки на прогнозна стойност посочена в чл.20 ал.3 от новия ЗОП. Считаме за напълно неприемлива и насочена срещу интересите на малките и средни предприятия порочната практика на КЗК и на ВАС, които при тълкуване на действащия чл.120 от ЗОП приемат, че възлагането на обществени поръчки по реда и при условията на Глава осма „а“, не подлежи на обжалване. В чл.18 от новоприетия ЗОП събирането на оферти с обява не е посочено като процедура, което означава, че действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки отново няма да могат да бъдат обжалвани.
Това положение не съответства на целите на Директива 2014/24/ЕС – да се улесни участието на малките и средните предприятия (МСП) в обществените поръчки и да се използват по-добре обществените поръчки в подкрепа на общи за ЕС цели от обществен характер. Практически посочените текстове лишават от адекватна защита МСП, които ще бъдат най-честите участници в процедурите по събиране на оферти с обява. От особена важност в случая е, че утвърждаването на принципите на правовата държава и на разделението на властите не допуска поставянето на пречки пред съдебния контрол за законност върху определени актове и действия на възложителя на обществени поръчки.
Чл. 120, ал. 2 от Конституцията гарантира обжалването от гражданите и юридическите лица на всички административни актове, които засягат техни права и интереси, към които спадат и актовете при възлагане на малки на стойност обществени поръчки, поради което се налага изводът, че текста на чл.196, ал.1 от новия ЗОП не е съобразен с посочената конституционна разпоредба. КС многократно в практиката си е подчертавал важното значение, което има тази разпоредба на КРБ, както и нейното основополагащо значение като своеобразна гаранция за утвърждаването на принципа на правовата държава, разделението на властите и подчинението на изпълнителната и съдебната власт, на закона. Тази теза, макар и не дословно, но публично изразявана от Вас – като Президент на страната ни следва да получи безусловна подкрепа и е основание за връщане на приетия ЗОП в пленарна зала на Народното събрание. Освен това изключенията от това правило според КС могат да се оправдаят единствено с особено важни интереси на гражданите и обществото и да се отнасят само за отделни като вид административни актове, следователно малко на брой такива, при това те не трябва да попадат в сферата на основните права или принципа на правовата държава. Ето защо необжалваемостта на действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки има анти-дисциплиниращ ефект и оставя без защита основните права на участниците в тези процедури, когато са възпрепятствани от по-нататъшно участие във възлагането на такава обществена поръчка. Поради това е очевидно, че съществуващото положение отдавна е замислено като ограничение на права на тази група участници и се пази от изпълнителната и законодателната власти ревностно. Видно от статистиката на АОП чрез такива процедури са възложени 13 221 обществени поръчки през 2014г. и 11 384 обществени поръчки през 2015г., което очертава мащабите на посочения проблем, чийто основен адресат са множеството МСП с практически ограничени права на защита.
Уважаеми г-н Президент,
предвид гореизложеното от името на Управителният съвет и експертите от помощните органи на Институт за правни анализи и изследвания, Ви молим упражнявайки правомощията си по чл.101 от Конституцията на Република България да вземете предвид аргументите на посочените народни представители и тези, съдържащи се в настоящото становище, в резултат от което да върнете за ново обсъждане в Народното събрание Закона за обществените поръчки, поради посочените като неприемливи и проблемни негови части./ЦАИО