Правно становище относно реда за провеждане на определени обществени поръчки от ОУ „Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас

от *** – юридически експерт в Институт за правни анализи и изследвания

 

Относно: Запитване, свързано с реда за провеждане на определени обществени поръчки от ОУ "Св. Климент Охридски" – гр. Бургас, изпратено от ***  – служител на образователната институция.

 

І. ОПИСАНИЕ НА РАЗГЛЕЖДАНИЯ СЛУЧАЙ

На електронната поща на Центъра за наблюдение на обществените поръчки е получено препратеното от Центъра за обучение и квалификация на ИПАИ запитване (Вх. № ОУ-2009/09.03.2017г[1].), относно реда за провеждане на определени обществени поръчки, изпратено от служител на ОУ "Св. Климент Охридски", гр. Бургас.

Запитването съдържа два основни въпроса:

1.       Кой е приложимият ред за възлагане на обществена поръчка, касаеща доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година, при положение, че към момента на изпращане на запитването, прогнозната стойност на заявените като необходимост учебници, учебни комплекти и учебни помагала по тази доставка е около 20 000.00 лева, без ДДС?

2.   Кой е приложимият ред за възлагане на обществена поръчка, касаеща доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година, при положение, че същата ще се извърши след осъществяването на първата доставка през календарната 2017г., и че Министерство на образованието и науката е определило максимална стойност на комплектите, като същевременно ОУ "Св. Климент Охридски“- гр. Бургас разполага с точната информация за броя на учебниците във випуските, и стойността на първата и втората доставки, сумарно надвишават финансовия праг на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, тъй като общата им прогнозна стойност възлиза на около 35 000.00 лева?

 

Във връзка с постъпилото запитване от ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас, следва да се отбележи, че съгласно чл.229, ал.1, т.2 от ЗОП, изпълнителният директор на АОП оказва методическа помощ на възложителите, свързана с прилагане на закона, чрез издаването на общи методически указания въз основа на мониторинг и обобщаване на практиката, чрез предоставяне на становища по запитвания на възложители и чрез преки консултации. Тези указания нямат общозадължителен характер, но с оглед правната сигурност в сектора и функциите възложени на АОП от закона, при наличието им следва да бъдат отчетени като обстоятелство, релевантно за преценката за съществуването на основание за приложението на ЗОП по указания от АОП начин. Във връзка с упражняването на правомощието си да извършва мониторинг, изпълнителният директор на АОП може да издава общи методически указания. Той има право да информира министъра на финансите при установяване на необходимост от законодателни промени, както и да сезира компетентните органи за извършване на контрол по спазване на ЗОП, и да предприема всякакви други действия в рамките на своите правомощия.

Институт за правни анализи изследвания (ИПАИ)[2] няма компетенции по издаването на методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови нормативни актове, а предоставя безвъзмездно правни становища по запитвания на възложители, с оглед по-доброто прилагане на разпоредбите на ЗОП, които становища също нямат общозадължителен характер или обвързваща сила. ИПАИ може да сезира компетентните органи за извършване на проверки, свързани със спазването на законодателството регулиращо обществените поръчки и да предприема други действия в рамките на своята дейност.

 

II. АНАЛИЗ НА ПРОЦЕДУРНИТЕ ПРАВИЛА И КАЗУСА

Някои основни положения, свързани с отговорността на възложителя и неговите задължения при прилагането на ЗОП, във връзка с поставените в запитваното въпроси:

Съгласно действаща нормативна уредба на България (ЗОП обн. в брой 13 на ДВ от 16.02.2016 г., в сила на 15.04.2016 г.) директорът на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас е възложител на обществени поръчки по силата на чл.5, ал.2, т.13 от ЗОП. Новият ЗОП отразява напълно отчетлива тенденция, насочена към засилване и изрично персонифициране на отговорността на възложителите на обществените поръчки. Множеството решения постановени от КЗК и от ВАС, в които са установени нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки и критиките на европейските институции към българското правителство за непрозрачност, корупция, неефективност и други пороци проявени при провеждането на процедурите по възлагане на обществени поръчки и при усвояването на средствата от европейските фондове, са сред най-вероятните причини за ясното персонифициране на тази отговорност в новия закон. Ето защо съгласно чл.5, ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки. Това налага логичният извод, че възложителите са натоварени със задължението по силата именно на чл.5, ал.1 от ЗОП, правилно да прогнозират и планират обществените поръчки, които са необходими, за да задоволят потребностите на ръководените от тях институции, а освен това и правилно да организират, проведат и приключат процедурите за възлагане на обществените поръчки, след което правилно и точно да отчетат резултатите от проведените поръчки. Ето защо, съгласно разпоредбите на действащия ЗОП, възложители са не както до преди това юридическите лица на съответния държавен, регионален или местен  орган, организация, или институция, а физическите лица, които ги ръководят и представляват. Това е причината, поради която възложителите трябва много внимателно да избират длъжностните лица, на които делегират правомощията си за организиране и/или възлагане на обществените поръчки и лицата, които ги подпомагат в тази дейност, защото би следвало да осъществяват задълбочен контрол върху работата им, а в противен случай при установено и доказано нарушение при провеждането на процедури по ЗОП, възложителят ще подлежи на административнонаказателна или наказателна отговорност заедно с упълномощеното длъжностно лице или консултанта, именно поради неосъществен в пълен обем ефективен контрол.

 

Относно поставените въпроси, свързани с доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала, предназначени за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас за учебната 2017/2018 година, както и с доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски за учебната 2017/2018 година:

Във връзка с информацията от запитването касаеща приложението на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАСП), свързано с въпросите третиращи наличието на изключителни или други права на интелектуална собственост върху необходимите за дейността на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас учебници, учебни комплекти и учебни помагала, следва да се обърне внимание върху факта, че изложеното е напълно възможно да мотивира наличието на основание за възлагане на две отделни обществени поръчки (едната с предмет „Доставка на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година“, а другата с предмет „Доставка на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година), или на една обща обществена поръчка, която да се проведе чрез изпращане на покана до определени лица. Така също трябва да се има предвид, че прилагането на посочения вид обществена поръчка е допустимо само в случаите, когато възлагането на поръчката на друго лице ще доведе до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, което следва да бъде обосновано подробно и доказано от възложителя.

Директното възлагане през 2017г. само на доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година с прогнозна стойност от 20 000.00 лв. е напълно възможно и би било законосъобразно. Предвид факта обаче, че в рамките на същата година предстои да се извърши още една доставка – на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година, общата прогнозна стойност на двете поръчки нараства и ще възлиза на около 35 000.00 лева, както е и посочено в запитването. Това означава, че ако обществената поръчка касаеща доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година с прогнозна стойност от 20 000.00 лв. бъде възложена чрез директно възлагане, то доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година, не може да бъде осъществена по същия нормативен ред.

 

Относно поставените въпроси свързани с приложението на ЗОП, и приложимия ред за доставка на учебници, учебни комплекти и учебни помагала, предназначени за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година и доставка на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за безвъзмездно ползване от учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас за учебната 2017/2018 година:

Предстоящите процедури за възлагане на обществени поръчки би следвало да се проведат по следния начин – първата, по реда на свободното възлагане, а втората на основание чл.79, ал.1, т.3, буква “в“ от ЗОП. Изборът на възлагане, проведено по реда и при условията на чл.79, ал.1, т.3, буква “в“ от ЗОП, за втората обществена поръчка, се налага предвид следните обстоятелства:

– учебниците, учебните комплекти и учебните помагала безспорно представляват обект на авторско право по смисъла на чл.3, ал.2, т.3 от ЗАПСП;

– също така безспорно в съдържанието на авторското право, като основно имуществено право, се включва изключителното право на автора да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица[3];

– издадена е Заповед № РД 09-1671/21.02.2017 г. на министъра на образованието и науката, с която е утвърден списък на учебници и учебните комплекти, които ще се използват в системата на училищното образование за учебната 2017/2018г., както и са посочени издателствата на утвърдените от министъра учебници и учебни помагала[4];

 –  дадени са изрични указания за осигуряване на учебници и учебни помагала за безвъзмездно ползване, съгласно § 2 от ПЗР на Постановление №79 от 13.04.2016г. на МС за осигуряване за безвъзмездно ползване на познавателни книжки, учебници и учебни комплекти[5];

– би следвало да е проведено заседание на Педагогическия съвет на ОУ "Св. Климент Охридски“ – гр. Бургас, на което да е извършен избор на учебници, учебни комплекти и учебни помагала за учебната 2017/2018г.;

– налице е обстоятелството, че възлагането на обществената поръчка на други лица, би довело до нарушаването на авторски права и други права на интелектуалната собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт[6];

– предвид факта, че учебниците и учебните помагала са утвърдени, както и са оповестени издателствата с авторски права е целесъобразно за участие в предстоящата процедура по договаряне без обявление да бъдат поканени всички лица носители на авторски права.

В настоящия случай следва да се има предвид, че възлагането на обществена поръчка за доставка на учебници, учебни комплекти и учебни помагала, чрез покана до определени лица, както вече беше посочено е уредено чл. 191 от ЗОП. Този ред на възлагане не представлява процедура по смисъла на закона. При възлагането по този ред на доставката на необходимите учебници, учебни комплекти и учебни помагала възложителят не публикува обява, а изпраща покана до определени лица. Използваният израз „определено лице/лица“ означава, че поканата може да бъде изпратена както до едно, така и до няколко лица – нещо, което в случая би следвало да бъде направено.

За да може възложителя да възложи по този начин обществената поръчка, трябва да бъде налице едно от седемте основания, посочени в чл. 191, ал. 1 от ЗОП. В настоящия случай е налице хипотезата, свързана с невъзможността на възлагането на обществената поръчка на друго лице поради наличие на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт, както и когато естеството на доставката или услугата е ограничено до точно определен изпълнител по причини, които не се дължат на възложителя. Наличието на това основание, както вече бе отбелязано, трябва да бъде обосновано от възложителя. Освен наличието на посочените условия, възложителят трябва да докаже по безспорен начин, че не съществува друг алтернативен способ за задоволяване на потребностите му, че възлагането на поръчката на друго лице би довело до получаване на резултат, който е различен от целения и не би го удовлетворил.

Освен това следва да се има предвид, че чл. 4, ал. 1 от ЗОП е предвижда, че при възлагане на обществени поръчки, възложителите са длъжни да използват кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 г. относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV). Правилото съдържащо се в чл. 4, ал. 1 от ЗОП на практика възпроизвежда почти напълно съдържанието на чл. 23, § 1 от Директива 2014/24/ЕС, която разпоредба определя, че всички препратки към номенклатури в контекста на обществените поръчки трябва да се основават на Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002.

Съгласно § 2, т. 30 от ДР на ЗОП, „Общ терминологичен речник (CPV – Common Procurement Vocabulary)“ представлява йерархично структурирана номенклатура за класификация, разделена на раздели, групи, класове, категории и подкатегории, което е приложима при обществените поръчки, с цел да бъдат уеднаквени различните препратки, използвани от възложителите за описание на предмета на провежданите от тях процедури за възлагане на обществени поръчки. Това налага да се отбележи, че възложителите са длъжни да посочват кодовете по CPV във всички видове обявления, които изготвят и публикуват в хода на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В чл. 4, ал. 2 от ЗОП е уточнено, че когато възложителите използват други номенклатури в дейността си, при възлагането на обществени поръчки са длъжни да посочват съответствието им с Общия терминологичен речник. А и съгласно чл.3, ал.1, т.1 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, което определя, че когато в документ, свързан с възлагането на обществена поръчка, се установи различие между описанието на предмета на обществената поръчка и посочения в обявлението код съгласно Общия терминологичен речник (CPV), за верни ще бъдат приети данните от описанието на предмета на поръчката.

По нататък, съгласно изискванията на разпоредбата на чл.191, ал.2 от ЗОП в случаите по ал.1, т.1, когато са получени оферти от лица, различни от посочените в поканата, възложителят ги разглежда и класира, ако отговарят на обявените условия и съответстват на публикуваните технически спецификации. По аргумент за противното, когато се възлага чрез покана до определени лица на основания по чл.191, ал.1, т. 2-7 ЗОП, възложителят няма задължение да разгледа и оцени оферти от лица, различни от посочените в поканата. Правилата за представяне и разглеждане на офертите при възлагане чрез покана до определени лица, са напълно идентични с тези, приложими за събиране на оферти с обява. Условията и редът за подаване, разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител на обществена поръчка чрез изпращане на покана до определени лица са определени в ППЗОП и по-специално в чл. 97 от правилника. В съответствие с тази норма възложителят със заповед определя нечетен брой лица, които конституира в помощен орган – комисия, която е задължена да разгледа и оцени получените оферти. Членовете на комисията трябва да отговарят на изискванията, предвидени в чл. 51, ал. 8 – ал.13 от ППЗОП. Комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, като при извършване на тези действия могат да присъстват представители на участниците. За разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците, комисията е длъжна да състави протокол, който се представя на възложителя за утвърждаване, след което в един и същ ден се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача. Всъщност утвърденият от възложителя протокол е крайният акт, с който приключва възлагането на обществената поръчка чрез изпращане на покана до определени лица, тъй като в него са определени изпълнителите и са посочени отстранените участници, когато е приложимо. При подаване на офертите за участие участниците са длъжни да подадат декларация по образец на възложителя за липсата на обстоятелствата по чл.54, ал.1, т. 1 – т.5 и т.7 от ЗОП .  Декларацията за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т.2 и т.7 от ЗОП се подписва от лицата, които представляват участника. Когато участникът се представлява от повече от едно лице, декларацията за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т. 3 – т.5 ЗОП се подписва от лицето, което може самостоятелно да го представлява.

В заключение – правилата относно сключването и изменението на договора за обществена поръчка са разписани в чл. 194 от ЗОП. Според първото правило възложителят сключва договор за обществена поръчка с определения изпълнител в 30-дневен срок от датата на определяне на изпълнителя.

 

III. ОТГОВОР НА ПОСТАВЕНИТЕ ВЪПРОСИ ПО НАСТОЯЩИЯ КАЗУС

Приложимият ред за възлагане на двете обществени поръчки касаещи доставката на учебници, учебни комплекти и учебни помагала, предназначени за безвъзмездно ползване от учениците от 1 и 5 клас и учениците от 2 и 6 клас на ОУ "Св. Климент Охридски“ –гр. Бургас за учебната 2017/2018 година, е съответно доставка при режим на свободен избор (за първата доставка) и чл.79, ал.1, т.3, буква “в“ от ЗОП (за втората доставка), тъй като се касае за възлагане на доставки на приблизителна обща прогнозна стойност около 35 000.00 лв.

Настоящото правно становище е изготвено от *** – експерт в Институт за правни анализи и изследвания  и се предоставя безвъзмездно в отговор на постъпило запитване по електронен път, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба, съдебната практика в страната и практиката по възлагане на обществени поръчки в рамките на ЕС.

 

Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.

 

ЦЕНТЪР ЗА НАБЛЮДЕНИЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ

 

16.03.2017г., гр. Бургас (Петър Бакърджиев)

 

ВАЖНО!

При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.    

ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.

Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания. 

Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.