Правно становище до ВКС на РБ

от *** – юридически експерт в Институт за правни анализи и изследвания

 

Относно: Запитване свързано с реда за провеждане на определени обществени поръчки от ВКС, изпратено от *** – *** на Върховния касационен съд.

 

І. ОПИСАНИЕ НА РАЗГЛЕЖДАНИЯ СЛУЧАЙ

На електронната поща на Центъра за наблюдение на обществените поръчки е получено запитване (Вх. № ВКС-1875/07.03.2016г[1].) относно реда за провеждане на определени обществени поръчки от Върховния касационен съд на Република България.

Запитването съдържа два основни въпроса:

1.  Кой е приложимия ред за възлагане на едновременното ползване на различни правно-информационни системи от възложителя, които ще бъдат ползвани от магистратите във Върховния касационен съд през 2016г.?

2. В случай, че е налице регламентирана надценка и установяване на приход надвишаващи разходите за закупуване на хранителни продукти, следва ли да се приеме, че е налице обект на обществена поръчка, предвид разходването на публични средства и съответно следва ли да се проведе процедура по възлагане на обществена поръчка и по кой ред?

Запитването съдържа и следните пояснения:

1. Относно закупуване на правото на ползване на правно-информационни системи:

Върховният касационен съд (ВКС) е възложител на обществени поръчки, съгласно чл.7, т.1 ЗОП. Поради естеството на основната конституционна функция на съда за осъществяване на върховен съдебен надзор за точно и еднакво прилагане на законите на съдилищата, на магистратите на Върховния касационен съд е необходимо да се осигури достъп до различни правно-информационни продукти. Всеки от тях е самостоятелен обект на интелектуална собственост и освен, че представят общата нормативна база данни, като практика – вътрешно национална, съдебна практика на СЕС, по правата на човека и др. Магистратите са изразили своето предпочитание към конкретен програмен продукт, като по-голяма част от тях работят с два или повече продукта. Описаните обстоятелства налагат Върховният касационен съд да сключи договор за ползване на правно-информационни продукти на „Апис“ и „Сиела“. Стойността на всеки договор от изброените по-горе продукти не надхвърля 20 000 лв., без ДДС. Сборът от единичните стойности на двата договора е на стойност 30 000 лв., без ДДС.

2. Относно закупуване на храна и напитки, необходими за задоволяване на определени потребности, свързани с организиран отдих и обучителни семинари на магистрати и съдебни служители:

Върховният касационен съд разполага с учебна и почивна база за организиран отдих и обучителни семинари на магистрати и съдебни служители. В базата има ресторант и бар, в които на почиващите се предлагат храна и напитки. Хранителните продукти се закупуват от бюджета на съда и се предлагат като обработена храна или готови продукти на почиващите с регламентирана от Висш съдебен съвет надценка между 70% и 60%, в зависимост от категорията на почиващите. През 2015г. са закупени хранителни продукти на стойност 52 324,18 лв. без ДДС. В бюджета на ВКС от продажба на храна са отчетени приходи от продажби на стойност 63 975,78 лв. без ДДС, при усреднена надценка от 22,5%. Агенцията по обществени поръчки многократно е изразявала становище по въпроса за доставка на храни при 100% възстановяване на разхода за закупуване, което много възложители са възприели като трайна практика.

Допълнителна информация по запитването е получена в телефонен разговор на 07 март 2016г. с *** – *** на Върховния касационен съд, както и при провеждането на две работни срещи с ръководството на ВКС.

 

Във връзка с постъпилото запитване от Върховния касационен съд на Република България следва да се отбележи, че съгласно чл.19, ал.2, т.1 и 2 от ЗОП, Изпълнителният директор на АО издава методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови нормативни актове и предоставя становища по запитвания на възложители. Тези указания и в двете посочени форми нямат общозадължителен характер, но с оглед правната сигурност в сектора и функциите възложени на АОП, при наличието им следва да бъдат отчетени като обстоятелство, релевантно за преценката за съществуването на основание за приложението на закона по указания от АОП начин.

Институт за правни анализи изследвания[2] няма компетенции по издаването на методически указания за уеднаквяване на практиката по прилагането на закона и свързаните с него подзаконови нормативни актове, а предоставя безвъзмездно правни становища по запитвания на възложители, с оглед по-доброто прилагане на разпоредбите на ЗОП, които становища също нямат общозадължителен характер или обвързваща сила.

 

II. АНАЛИЗ НА ПРОЦЕДУРНИТЕ ПРАВИЛА И КАЗУСА

Процедурни правила свързани с приложението на ЗОП, във връзка с поставените в запитваното въпроси:

Безспорно съгласно действаща нормативна уредба на България Върховният касационен съд е възложител на обществени поръчки по силата на чл.7, т.1 от ЗОП. Действията по възлагане на обществени поръчки, на основание чл.8, ал.1 от ЗОП, се извършват от неговия председател, който е задължен да проведе съответната процедура, когато са налице основанията предвидени в ЗОП. Освен председателят на ВКС, и упълномощени от него длъжностни лица могат да организират и провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки и да сключват договорите за тяхното изпълнение.

В разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от ЗОП се посочва, че възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона, като под провеждане следва да се разбират всички действия на възложителя, свързани с провеждането й, а именно: приемане на решение за откриване на процедура, с което се одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, приемането на решение за промяна по чл. 27а от ЗОП, изпращане на разяснения по чл. 29 от ЗОП, назначаване на комисия по чл. 34 от ЗОП, както и приемане на някое от изброените в чл. 38 от ЗОП решения за приключване на процедурата.

С цел уточняване на основната функция на Закона за обществените поръчки трябва да се подчертае, че най-съществената цел на приложението на ЗОП е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. Освен това посочения нормативен акт има за задача да създаде правни гаранции за развитието на свободна и лоялна конкуренция – да бъде осигурена възможност на всички правни субекти да участват в процедурите и състезанието между тях да протече на база на обективни пазарни критерии. Съгласно чл.1 от ЗОП провеждането на обществената поръчка има за цел осигуряването на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Решението за откриването на обществена поръчка се приема от възложителя според нуждите му, които тази поръчка следва да задоволи определени потребности при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия.

На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и избират начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Трябва да се има предвид и обстоятелството, че наименуването на дадена обществена поръчка по определен начин не е достатъчно основание да се приеме, че същата попада извън приложното поле на ЗОП, нето че е изключена от контрол по този ред. В тази връзка приложението на чл.12 и чл.13 от ЗОП относно поръчките, за които не се прилага ЗОП, се преценява с оглед качеството на възложителя, съобразно изискванията на чл. 7 от ЗОП и дейностите, визирани в текстовете на чл. 7а – чл. 7д от ЗОП.

 

Относно поставения въпрос, свързан със закупуване на правото на ползване от ВКС на посочените правно-информационни системи:

В запитването са изложени съображения, които обосновават потребностите на ВКС от осигуряване на възможност на съдиите, работещи в съдебната институция, за едновременно ползване на две правно-информационни системи най-общо наименовани – „Апис“ и „Сиела“.

На първо място трябва да се подчертае, че определянето на потребностите свързани с ползването на определени правно-информационни системи е въпрос от оперативната самостоятелност на възложителя. Преценката за необходимостта от едновременно функциониране (ползване) на двете правно-информационни системи във ВКС е право и отговорност на възложителя. В тази връзка е особено важно да се посочи, че двете юридически лица „АПИС Европа“ АД и „Сиела Норма“ АД, които са разработчици на правно-информационните системи, не са единствените възможни доставчици на тези продукти в България, които могат да осигурят абонаментното поддържане на базите данни (съществуват и други доставчици в сектора с аналогични на посочените правно-информационни продукти).

На второ място, във връзка с изложеното относно правата на интелектуалната собственост на „АПИС Европа“ АД и „Сиела Норма“ АД, следва да се подчертае, че всеки един от тях е в състояние да претендира наличие на авторски и защитени права, само върху разработената от него система (програма), но не и върху информацията, съдържаща се в нея (нормативни и съдебни актове и др.).

Във връзка с информацията от запитването по повод приложението на Закона за авторското право и сродните му права, свързано с въпросите третиращи наличието на изключителни или други права на интелектуална собственост върху компютърните правно-информационни системи, следва да се обърне внимание върху факта, че изложеното не е възможно да мотивира наличието на основание за възлагане на две отделни обществени поръчки чрез процедури на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от 3ОП. Така също трябва да се има предвид, че прилагането на посоченото правно основание е допустимо само в случаите, когато възлагането на поръчката на друго лице ще доведе до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, което следва да бъде обосновано подробно и доказано от възложителя. Освен това провеждането на договаряне без обявление по чл.90, ат.1, т.3 от ЗОП подлежи на предварителен контрол по чл. 19, ат.2, т.24 от ЗОП, в рамките на който възложителят трябва да обоснове и докаже наличието на условията за прилагането му, за да изпълни особените изисквания на закона.

В конкретния случай, и въпреки становищата на Агенцията по обществените поръчки (Становище с изх. № 03-00-46/11.06.2015г. например), застъпения от АОП извод, че са налице изискванията за прилагане на чл.90, ал.1, т.3 от ЗОП за възлагане на обществени поръчки с предмет абонаментно поддържане на правно-информационните системи „Апис" и „Сиела" чрез провеждане на процедури на договаряне без обявление с дружествата, притежаващи защитени от закона права, не може да бъде подкрепен. Това заключение намира опора в два основни момента – че  всеки един оператор може да претендира наличие на авторски и защитени права, само върху разработената от него система (програма), чрез която работи продукта, и че посочените оператори не са единствените доставчици на продуктите, които осигуряват абонаментното поддържане на базите данни, тъй като в България съществуват и други доставчици на такива правно-информационни системи. В този смисъл приложимия ред за възлагане на двете обществени поръчки с предмет ползване на правно-информационни продукти, е чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП. Поради тази причина, следва да се приеме, че възложителят е длъжен да приложи условията и реда на Глава осма „а" от ЗОП,  тъй като в случая се касае за възлагане на доставки или услуги – от 20 000 до 66 000 лв.,  с обект по чл. 3, ал. 1 от ЗОП.

 

Относно поставения въпрос, свързан със закупуване на храна и напитки, необходими за задоволяване на определени потребности, свързани с организирания отдих и обучителните семинари за магистрати и съдебни служители:

На първо място трябва да се подчертае, че приложното поле на ЗОП обхваща всички случаи когато лице имащо качеството възложител на обществена поръчки, разходва средства във връзка с обект на обществени поръчка по смисъла на чл. 3 от ЗОП. Кумулативното наличие на тези три предпоставки – възложител, обект на обществена поръчки и разходване на средства с бюджетен произход от страна на възложителя, прави приложението на ЗОП задължително, с изключение на изрично посочените в чл.4, 12 и 13 от ЗОП случаи.

Съгласно информацията от полученото запитване и проведените уточняващи разговори се обосновава извод, че в случая става дума за закупуване на хранителни продукти, чрез разходване на средства от бюджета на ВКС, които се предлагат като обработена храна или готови продукти на почиващите, с регламентирана от Висшия съдебен съвет надценка между 70% и 60%, в зависимост от категорията на почиващите. От запитването се обосновава и извода, че цялостната дейност на базата включва и работата на ресторант и бар, в които на почиващите се предлагат храна и напитки, което означава, че тази дейност има ясно изразен стопански характер с една важна особеност – в продажната цена на стоките, предлагани в посочените два обекта, се калкулира надценка определена от ВСС, и извършените разходи по тяхното закупуване се компенсират напълно от средствата, които заплашат магистратите и съдебните служители, които имат качеството потребители в описаните отношения. Информацията в съвкупност налага извод, че в разглеждания случай е налице възложител по чл,7, т.1 от ЗОП, както и обект на обществена поръчки от типа „доставка на стоки", като с оглед получените данни и допълнителна информация не може да се направи извод за наличие на основание за приложение на някое от изключенията от приложното поле на закона изброени изчерпателно в чл.4, чл.12, ал1 и чл.13, ал.1 от ЗОП. Характерното в разглеждания случай е, че приходите от продажбите на посочените стоки и цитираните в запитването обекти са равни на направените от възложителя плащания или ги надвишават. Това позволява да бъде възприет извода, че дейността на ресторанта и бара в почивната база на ВКС се самофинансира и не ангажира бюджетни средства, и поради това според някои от становищата на АОП доставката на тези стоки би могла да попадне извън обхвата на ЗОП (например Становище с изх.№ 33-00-75/10.01.214г. например). В посоченото становище Изпълнителният директор на АОП застъпва тезата, че за целите на отчетността, както и за установяване законосъобразността на действията на възложителя, следва да е възможно ясно счетоводно разграничаване на тези покупки от сходни такива, финансирани изцяло или частично от бюджета. Освен това АОП сочи, че ако продажните цени на стоките са под себестойността на последните, или ако по друга причина направените от възложителя плащания във връзка със закупуването им не бъдат възстановени изцяло, ще е налице разходване на средства, което автоматично ще доведе до приложимост на ЗОП. Изпълнителният директор на АОП уточнява, че в този случай провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка би било задължително, ако прогнозната стойност на поръчката надвишава прага по чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП.

Ето защо с оглед правилното приложение на ЗОП провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка в случай, че прогнозната стойност на необходимата доставка надвишава прага по чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП е задължително, тъй като няма гаранция, че направените от бюджета ВКС плащания във връзка със закупуването на хранителни продукти за ресторанта и бара на почивната станция, ще бъдат възстановени изцяло.

 

III. ОТГОВОР НА ПОСТАВЕНИТЕ ВЪПРОСИ ПО НАСТОЯЩИЯ КАЗУС

1. Приложимия ред за възлагане на двете обществени поръчки с предмет ползване на правно-информационни продукти, е чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП, във връзка с което възложителят следва да приложи условията и реда на Глава осма „а" от ЗОП,  тъй като се касае за възлагане на доставки или услуги  на стойност над 20 000.00 лв.

2. Приложимия ред за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на храна и напитки за почивната база за организиран отдих и обучителни семинари на магистрати и съдебни служители е, чл.14, ал.3, т.2 от ЗОП, ако прогнозната стойност на необходимата доставка надвишава прага по чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП.

Настоящото правно становище е изготвено от *** – експерт в Институт за правни анализи и изследвания  и се предоставя безвъзмездно в отговор на постъпило запитване по електронен път, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба, съдебната практика в страната и практиката по възлагане на обществени поръчки в рамките на ЕС.

 

Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.

 

ЦЕНТЪР ЗА НАБЛЮДЕНИЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ

 

18.03.2016г., гр. Бургас (Петър Бакърджиев)

 

ВАЖНО!

При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.    

ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.

Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания. 

Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.