НА НАЦИОНАЛЕН ОСИГУРИТЕЛЕН
ИНСТИТУТ-РУСЕ
НА ВНИМАНИЕТО НА:
***
***,
ОТДЕЛ „ЧРАПИО” В ТП НА НОИ – РУСЕ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от *** – експерт по обществени поръчки
в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване[1] от *** – *** сектор „ЧРПОАСД”, отдел „ЧРАПИО” в Териториално поделение на Национален осигурителен институт-Русе, по повод искане за насоки във връзка с получено запитване от управителя на „Профиклийн” ЕООД във връзка с обявена от ТП на НОИ – Русе обществена поръчка с предмет „Комплексно почистване на административните сгради на ТП на НОИ – Русе”.
І. Описание на разглеждания случай
От данните изложени от *** – *** сектор „ЧРПОАСД” на отдел „ЧРАПИО” в Териториално поделение на Национален осигурителен институт-Русе и представените документи, свързани с разглеждания случай е видно, че обществената поръчка с предмет „Комплексно почистване на административните сгради на ТП на НОИ – Русе” има за цел сключването на договор по реда и при условията на чл. 3, ал. 1, т.2, във връзка с чл. 16, ал. 8 от ЗОП, съгласно изискванията на Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) и подзаконовите нормативни актове за осигуряване на здраве и безопасност при работа, Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси и Наредбата за реда и начина на класифициране, опаковане и етикетиране на химични вещества и смеси, чрез възлагане на дейности по комплексно почистване на административните сгради на ТП на НОИ – Русе.
Във връзка с провежданата от Териториално поделение на Национален осигурителен институт-Русе обществена поръчка е постъпило запитване от „Профиклийн” ЕООД (участник в процедурата), с поставени два въпроса, а именно:
„1. В решението за възлагане на поръчката не е упоменато, че същата е предвидена за изпълнение от специализирани предприятия на хора с увреждания. В документацията за участие, обаче има условия, които касаят именно такъв вид предприятия. Моля за уточнение процедурата запазена ли е за предприятия на хора с увреждания?
2. Моля за разяснение относно условието, посочено в документацията за участие, а именно: „В случай, че участник в процедурата е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, определените от Възложителя критерии за подбор не се прилагат за тези участници, както и за обединения, в които участват само такива лица”. Съгласно промените в ЗОП, в сила от октомври 2015г., специализираните предприятия на хора с увреждания трябва да отговарят на критериите за подбор, посочени от възложителя в документацията за участие.“
.
II. Отговори на поставените въпроси по същество.
Законът за обществените поръчки и по-точно чл. 16г, ал.1 от същия, поставя изискването, че когато предметът на обществената поръчка е включен в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания, възложителят са длъжен да обяви, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. За да се реализира хипотезата на чл. 16г от ЗОП и в резултат от това да се стигне до изпълнение на обществената поръчка от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания трябва едновременно да са изпълнени три условия:
1. обект – т.е. предметът на поръчката напълно или частично да попада в обхвата на чл. 30 от ЗИХУ;
2. субект – т.е. да е налице участник, за който са спазени всички изисквания на по чл.28, ал.1 от ЗИХУ, в това число вписването в регистъра на Регистър на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания към Агенция за хората с увреждания, или в еквивалентен регистър на държава-членка на Европейския съюз;
3. надлежно оповестяване – т.е. възложителят да е посочил (изрично) при откриване на процедурата, че в конкретния случай поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.
Горното предполага, че необходимо условие за допускането до процедурата е участникът, ползващ се от разглежданата категория преференциално третиране (в конкретния случай услуга по почистване), да е вписан в съответния регистър именно за дейност, която е относима към конкретна доставка, услуга или строителство от предмета на възлаганата обществена поръчка. Тук следва да се подчертае, че запазените поръчки са мярка за насърчаване на възможностите за заетост на хора с увреждания и други лица в неравностойно положение, които по обективни причини са във временна или трайна неспособност да участват в конкурентни пазарни отношения. Това се постига чрез запазване на определени обществени поръчки само за организации, в които са трудово ангажирани представители на тези групи. Текстът на чл. 16г от ЗОП действително предвижда известни облекчения за специализираните предприятия или кооперациите на хора с увреждания при участието им в процедури за възлагане на обществени поръчки. Прилагането на този преференциален ред следва да е съобразено с принципите и целите на ЗОП. Евентуалното допускане до участие и класиране на недобросъвестни лица, вписани в регистъра по чл. 29 от ЗИХУ, би било в противоречие с целите и принципите на закона и би създало реална опасност от сключване на договор с лица, които нямат нито познанията, нито възможностите да изпълнят поръчката. Безспорно, целта на разпоредбата на чл. 16г от ЗОП е да облекчи процедурата за предприятия или кооперациите на хора с увреждания и да стимулира тяхното участие. В този смисъл разпоредбата не следва да допуска отстраняване на добросъвестни предприятия или кооперации на хора с увреждания, които действително упражняват дейностите, предмет на поръчката и са вписани с тези дейности в регистъра. Целта на ЗОП е да има реална конкуренция, а не да се допуска заобикаляне на закона от недобросъвестни лица чрез участие в ограничените до предприятия, ползващи се със закрила, по силата на чл. 16г от ЗОП обществени поръчки. В края на 2015г. бе извършено прецизиране на уредбата относно обществени поръчки, предназначени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Целта на измененията бяха да се осигури последователно провеждане на политиката за подпомагане и стимулиране на предприятията на хора с увреждания и да бъдат преодолени рисковете от забавяне или неуспешно възлагане на поръчките. Извършените изменения премахнаха забраната възложителите да поставят изисквания за икономическо и финансово състояние, квалификация и технически възможности за специализираните предприятия. Въведе се задължение за посочване на регистрацията в поддържания от Агенцията за хората с увреждания регистър по Закона за интеграция на хората с увреждания, а за чуждестранни лица – в еквивалентен регистър, като тази регистрация е основният правопораждащ факт за участие в запазена поръчка. За преодоляване на заобикалянето на закона от недобросъвестни лица чрез използване на запазени обществени поръчки беше въведено изискване поне 80 на сто от предмета на поръчката да се изпълнява от специализирано предприятие или от кооперация на хора с увреждания със собствено производство или ресурс
В настоящия случай след прегледа на представените документи и с оглед полученото запитване се откриха пороци в документацията за участие, които могат да обосноват и логично да наложат извод за допуснато от възложителя съществено нарушение на правилата предвидени от ЗОП – несъответствие в определени части от документацията (обявление и изисквания към участниците) и несъобразяване на част от въведените в документацията условия на възложителя с императивни изисквания на ЗОП. Предвид факта, че в обявлението за поръчката не е изрично посочено, че същата е предвидена за изпълнение от специализирани предприятия на хора с увреждания, а в документацията за участие наистина се откриват такива условия, които касаят посочения в чл.16г от ЗОП предприятия, както и предвид това, че в „Образец на оферта и указания за подготовката“ (Приложение №18 от изпратените документи), на страница 2-ра, се открива записът „В случай, че участник в процедурата е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, определените от Възложителя критерии за подбор не се прилагат за тези участници, както и за обединения, в които участват само такива лица“, който противоречи на действащия ЗОП (обн., ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г.), може да се приеме, че са налице съществени нарушения на съществуващата правна рамка, които представляват основание за прекратяване на процедурата.
Може би е добре да се припомни, че в края на 2015г. бяха извършени изменения на ЗОП, отнасящи се до правилата за възлагане на обществените поръчки, запазени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперациите на хора с увреждания. В тази връзка бе извършено изменение на няколко текста от чл.16г от ЗОП, които бяха приети всъщност с промените в ЗОП (в сила от 01.07.2014г.), които предвиждаха известни облекчения за специализираните предприятия или кооперациите на хора с увреждания при участието им в процедурите за определяне на изпълнител. Краткото време, през което се прилагаше този префенциален ред показа, че много недобросъвестни лица се вписаха в регистъра по чл. 29 от Закона за интеграция на хората с увреждания (ЗИХУ), само за да участват в процедури за обществени поръчки, без да е необходимо да доказват своите възможности за изпълнение на конкретната обществена поръчка. Това създаде реална опасност от сключването на договори съответно на рамкови споразумения с лица, които нямат реално необходимия икономически и технически капацитет, за да изпълнят качествено и в пълен обем възложените поръчки. В някои случаи тази порочна практика доведе до представяне на оферти, които не удовлетворяват техническите спецификации за изпълнение на обществената поръчка и съответно до прекратяване на обявените процедури и до невъзможност да се възложи съответната обществена поръчка. Освен всички посочени рискове за възложителите, с приетите тогава изменения, не се постигна желания резултат за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като вместо предвидените норми да стимулират тяхното участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки се установи по-скоро елиминиране на тяхното участие на пазара на обществените поръчки.
С цел преодоляване на описаните в предходния абзац проблеми при възлагането на обществени поръчки предназначени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, с внесения в следата на 2015г. законопроект в Народното събрание бяха предложени и одобрени следните промени в чл. 16г от ЗОП:
– определи се изрично, че задължението за запазване на обществените поръчки се реализира чрез задължително обособяване на една или няколко обособени позиции, като това правило се прилага и по отношение на запазените поръчки, които се възлагат чрез публична покана по реда на глава осма „а“ от ЗОП. По този начин се въведе по-гъвкав подход, който дава възможност за обособяване на запазените поръчки в отделна/и обособена/и позиция/и, които при необходимост могат да се обединяват, без това да възпрепятства участието на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания (чл.16г, ал.2 и 3 от ЗОП);
– предвидена бе възможността при възлагане на запазени поръчки да участват и други лица, извън кръга на специализираните предприятия по ЗИХУ. По принцип такава възможност съществуваше и в действащата до тогава правна регламентация, но се извеждаше индиректно чрез тълкуване. Запазването на тази възможност осигуряваше на практика бързина и ефективност в процеса на възлагане на запазените обществени поръчки в случаите, когато поръчката не можеше да се възложи на специализирано предприятие, тъй като не се налагаше процедурата да се прекратява и открива повторно (чл.16г., ал.6 от ЗОП);
– отмени се забраната възложителите да поставят изисквания за икономическо и финансово състояние, квалификация и технически възможности по отношение на специализираните предприятия или кооперациите на хора с увреждания като по този начин се гарантира, че възлагането на поръчката ще се съобрази с реалните възможности на тези лица при запазване на конкуренцията между тях (чрез изменението на действащата до промяната разпоредба на чл.16г ал.5 от ЗОП);
– предвид установените проблеми в практиката се въведе задължение участниците със специален статут да посочват данни за своята регистрация в поддържания от Агенцията за хората с увреждания регистър по чл. 29 от ЗИХУ, а за чуждестранни лица – в еквивалентен регистър, тъй като тази регистрация се явява всъщност основният правопораждащ факт за участие в запазена поръчка (чл.16г., ал.7 от ЗОП);
– с цел да се преодолее заобикалянето на закона от недобросъвестни лица чрез използване на запазените обществени поръчки се предвиди поне 80 на сто от предмета на поръчката да се изпълнява от специализирано предприятие или от кооперация на хора с увреждания със собствено производство или ресурс или с подизпълнители, или с ресурсите на трети лица, които също следва да бъдат със специален статут по ЗИХУ, което трябва да удостоверяват по предвидения в закона ред (чл.16г., ал.10 от ЗОП);
– прецизира се редът за разглеждане на офертите и заявленията за участие на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания и на другите заинтересовани лица, като се уточнява изрично, че офертите или заявленията за участие на други лица се разглеждат само ако няма участник или кандидат – специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, който отговаря на критериите за подбор, или няма оферта на такова предприятие/кооперация, която отговаря на изискванията на възложителя (чл.16г, ал.9 от ЗОП).
С извършените в края на 2015г. изменения, които бяха посочени по-горе, в реда за възлагане на запазените обществени поръчки се подобриха възможностите за достъп на специализираните предприятия до участие в обществени поръчки, каквато всъщност е основната цел на този правен институт за запазване на поръчките специално за тях. Така се осигури последователното провеждане на политиката за подпомагане и стимулиране на предприятията на хора с увреждания и в същото време ще се преустанови незаконосъобразната практика по прилагането на чл. 16г от ЗОП.
Ето защо във връзка с горното, а и предвид констатирането недостатъци в провежданата процедура с предмет „Комплексно почистване на административните сгради на ТП на НОИ – Русе” (открита с Решение № 17-2016-42 от 02.03.2016г., с индивидуален № 717641 съгласно данните от РОП на АОП) препоръчваме обществената поръчка да бъде прекратена на основание чл.39, т.6 от ЗОП и проведена отново, след отстраняване на съществуващите пороци в документацията.
Забележка: Изчерпателността и законосъобразността на отговорите съдържащи се в настоящото становище е изцяло обвързана от достоверността на данните и действителното положение представено от ТП на НОИ-Русе.
Настоящото Правно становище не представлява правна консултация, съставено е и се предоставя безвъзмездно за нуждите на Териториално поделение на Национален осигурителен институт-Русе, като неговото съдържание е изцяло съобразено с действащата нормативна уредба и съдебна практика в страната и Европейския съюз, както и с константната съдебна практика на европейските съдилища по приложението на общностното законодателство.
Становището е публично достъпно и оповестено на сайта на ИАПИ, находящ се на интернет адрес – www.ipai-bg.eu.
ЦЕНТЪР ЗА НАБЛЮДЕНИЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
НА ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ АНАЛИЗИ И ИЗСЛЕДВАНИЯ
10.03.2016г., гр.Бургас (име, подпис и печат)
ВАЖНО!
При използване на горния текст в съвкупност, или на части от него, УС на ИПАИ, Ви препоръчва да се запознаете и спазвате Условията за ползване на интернет сайта –www.ipai-bg.eu.
ИПАИ си запазва правото при необходимост да изменя и допълва горния текст.
Авторски права © Институт за правни анализи и изследвания.
Всички права са запазени © Институт за правни анализи и изследвания.
[1] Вх.№НОИ-Р-1876/10.03.2016г. по регистъра на входящата кореспонденция на Институт за правни анализи и изследвания.