ДО ОБЩИНА ИВАНОВО
НА ВНИМАНИЕТО НА:
КМЕТА НА ОБЩИНА ИВАНОВО
Г-Н ГЕОРГИ МИЛАНОВ
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от *** и *** – експерти по обществени поръчки в Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Писмено запитване от община Иваново съдържащо се в писмо на община Иваново, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под №ОИв-709-1/26.04.2012г.
С цитираното писмо председателят на Управителния съвет на Институт за правни анализи и изследвания е сезиран от община Иваново с искане за предоставяне на писмено правно становище по законосъобразността на участието на общински съветници в комисиите по чл. 34 от ЗОП.
І. Приложима нормативна база и понятия
тълкувани по повод съставянето на становището
1. Анализ на национално законодателство на РБългария.
По силата на действащото в България законодателство възложителят назначава подпомагащ дейността му колективен орган – комисия с конкретно определени задачи – разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответната процедура по ЗОП.
Въз основа на решенията на комисията възложителят обявява извършеното класиране, определения участник за изпълнител на обществената поръчка, отстранените от участие в процедурата участници , но при едно нормативно определено условие – приемането от страна на възложителя на работата на комисията. Дейността на този колективен помощен орган е много важна, тъй като предвид константната съдебна практика, установяването на нарушения от възложителя в работата на комисията води винаги до незаконосъобразност на цялата процедура и резултатите от нейното провеждане.
Допълнително доказателство за посочения извод е разпоредбата на чл.36а от действащия ЗОП, която създава предпоставки за упражняване на специален контрол от възложителя върху дейността на комисията. По силата на това правило комисията предоставя на възложителя протоколите, в които са обективирани резултатите от нейната работата ведно с цялата документация, а възложителят е задължен да извърши контрол за законосъобразност върху действията на комисията, преди да приеме работата й, респективно да издаде решението по чл.73, ал.1 от ЗОП.
Съставът на комисията се формира от възложителя в съответствие с изискванията на чл.34, ал.2 [1] от ЗОП, където изрично определен нейния минимален редовен състав и кръгът от лица, които могат да бъдат включени в нейния състав.
В този смисъл чл. 34, ал.2 от ЗОП поставя като императивно изискване в състава на комисията да бъде включен задължително един правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове на комисията въпросът е оставен на преценката на възложителя, която не може да бъде нито напълно свободна, нито произволна.
Комисията според нормативните изисквания се състои от нечетен брой членове – „най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.2 от ЗОП – най-малко трима“, един от които „задължително е правоспособен юрист, а останалите нейни членове са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката“[2]. Резервните членове на комисията и външния експерт, според константната съдебна практика са извън редовния състав на комисията.
Освен това в закона е лимитиран и минималния брой на редовните членове на комисията, назначена за провеждане на процедурата (минимум пет, или в определени случаи три на брой), под който, съставът на същата не може да спадне, както и нормативно определено е изискването за задължителното участие в състава й на правоспособен юрист.
2. Анализ на съдебната практика по въпросът в РБългария.
Останалите членове на тази комисия и конкретния им брой се определя от възложителя по негова преценка, но с още една особеност, която видно от установената съдебна практика по ЗОП на Върховния административен съд е от съществено значение. За да бъдат спазени изискванията на закона останалите членове на комисията, които възложителя включва в нейния състав е задължително да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката!
Изискването е императивно и кумулативно, поради което и двете предпоставки следва да са налице, а липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП.
Важно: Следва да се има предвид , че се отнася до правомощие на възложителя, изпълнението на което задължително следва да бъде съобразено с императивните изисквания на закона, а именно.- тези членове да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Несъобразяването на възложителя с тези изисквания на закона представлява винаги съществено нарушение на административно-производствените правила на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е основание за отмяната на решението на възложителя[3].