ДО ОБЩИНА БУРГАС
ЗАМЕСТНИК КМЕТ ПРИ
ОБЩИНА БУРГАС
***
ПРАВНО СТАНОВИЩЕ
от Институт за правни анализи и изследвания
Относно: Запитване от Община Бургас, с изх.№33-00-31 подписано от Заместник кмет при Община Бургас – ***, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под вх.№ОБ-97/11.04.2011г.
Постъпило е запитване с изх.№33-00-31 подписано от ***, регистрирано в деловодната система на Институт за правни анализи и изследвания под вх.№ОБ-97/11.04.2011г., адресирано до Институт за правни анализи и изследвания, с искане за становище за наличието на конфликт на интереси по отношение на следното:
Заемайки длъжност Заместник кмет „Устройство на територията и строителството" при Община Бургас от 15.11.2007г. *** е изпълнявал служебни задължения произтичащи от упълномощаване от Кмета на Община Бургас – ***, да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки по реда определен със Закона за обществените поръчки и Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, свързани със строителство, в това число и незаконно такова, архитектура, благоустройство, кадастър и регулация, инвестиции и всички други от съответния му ресор, съобразно структурата на общинската администрация, за които Община Бургас разходва бюджетни и извънбюджетни средства, както и да сключва съответните договори за възлагането на обществени поръчки.
Приложен е екземпляр от заповед за упълномощаването на Заместник кмет „Устройство на територията и строителството" при Община Бургас – *** № 2182/15.11.2007г., подписана от кмета на Община Бургас ***.
По силата и на основание чл.44 ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, чл.8 ал.1 от ЗОП и § 2 от Преходните и заключителните разпоредби на НВМОП, Кметът на Община Бургас е натоварил *** в качеството му на заместник кмет "Устройство на територията и строителство" при Община Бургас, да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки по реда определен със ЗОП и НВМОП, за включените в строителната програма на Община Бургас обекти, както и за дейности, свързани със строителство в това число и незаконно такова, архитектура, благоустройство, кадастър и регулация, инвестиции и всички други от съответния му ресор, съобразно структурата на общинската администрация, за които Община Бургас разходва бюджетни и извънбюджетни средства, както и да сключва съответните договори за възлагане на обществени поръчки.
Видно от запитването е, че през периода на упражняване на правомощията и компетенциите на ***като Заместник кмет при Община Бургас, търговско дружество „Дар Строй" ООД със съсобственик *** е спечелило една обществена поръчка, възложена по реда на НВМОП, която му е възложена с договор от 25.08.2008г. Възложител на цитираната по-горе поръчка видно от запитването е ***. Съпругата на ***- *** е била в съдружие с визираното по-горе лице в търговско дружество „Кам Строй" ООД за периода от 29.10.2008г. до 24.03.2009г. – видно от запитването. В запитването е изложено също така, че „Кам Строй" ООД не е развивало търговска дейност и не е участвало в процедурите на Община Бургас, както съответно не е печелило такива.
Поискано е становище по отношение на това, налице ли е конфликт на интереси при възлагането на обществени поръчки на търговско дружество „Дар Строй" ООД и би ли съществувал такъв при бъдещо възлагане на обществени поръчки на цитираното по-горе дружество.
По повод горното и след извършената проверка в Търговския регистър при Агенция по вписванията от експертите на ИПАИ безспорно се установи следното:
По партидата на „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381:
На 27 януари 2009г. е сключен договор за прехвърляне на дружествен дял от капитала на „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381 с нотариална заверка на подписите, по силата на който съдружникът в дружеството *** е прехвърлила собствени в дружеството дялове на *** в, също съдружник в търговското предприятие. С вписване № 20100430112923/30.04.2010г. длъжностно лице по регистрацията от Търговския регистър при Агенция по вписванията е допуснало за вписване обстоятелствата по партидата на търговеца под ЕИК 200449381, с което на практика е преустановен режима на съдружие на прехвърлилия дружествените си дялове съдружник – *** в търговското предприятие „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381.
Очевидно е че от този момент насам бившия съдружник в „Кам Строй Инженеринг“ООД с ЕИК 200449381 няма отношения на съсобственост в същото дружество, поради което не може занапред да провокира евентуално състояние на конфликт на интереси по отношение заместник кмета на Община Бургас ***.
По партидата на „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783:
За периода от 15.11.2007г. до 11.04.2011г. не се установи *** да е била в режим на съдружие, притежавайки дялове от капитала на „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783. От извършената справка единствено се установява, че в същото дружество за този период е съдружник ***.
Видно от запитването е, че на 25.08.2008г. търговското предприятие „Дар Строй“ООД с ЕИК 147201783 е встъпило в облигационно отношение с Община Бургас, по силата на проведена обществена поръчка по реда на НВМОП, с възложител Заместник кмет при Община Бургас – ***.
Предвид горното обстоятелство, а именно, че на 25.08.2008г. „Дар Строй“ООД е придобило качеството страна в облигационно отношение с Община Бургас по силата на проведена обществена поръчка по реда на НВМОП, с възложител Заместник кмет при Община Бургас – ***, следва да се отбележи следното:
Процедурите по възлагане на обществени поръчки се провеждат по реда на ЗОП и НВМОП. Част от тези сложни правни, процедурни и фактически отношения, съставляващи процеса по откриване и провеждане на публични процедури (обществени поръчки) и сключването на договори в резултат от успешно проведени процедури за възлагане на обществени поръчки е назначаването на колективен орган – комисия, който да събере, респективно оцени събраните предложения от участниците в съответната процедура.
В настоящия случай е очевидно, че става дума за възлагане на малка обществена поръчка (МОП) по реда на НВМОП с предмет, съвпадащ с кръга от компетенциите на Заместник кмета при Община Бургас – ***.
Макар и имайки качеството на възложител в малката обществена поръчка (МОП), в случай, че за нейното организиране и провеждане е назначена комисия, в чиито компетенции е вменено задължението да организира и проведе процедурата за възлагане на МОП, с факта на назначаването на този колективен орган (комисията) Заместник кмета на Община Бургас, автоматично отчуждава временно (за периода на упражняваните от комисията правомощия) възможността да произвежда правно валидни действия свързани с работата на назначената комисия. Това е така, тъй като с акта на назначаването и учредяването на компетенциите на комисията по повод организирането, провеждането, а в този случай и оценяването на участниците в МОП, се отнема точно този обем от притежаваната административна власт и правомощия на Заместник кмета на Община Бургас, тъй като последните са прехвърлени чрез заповед и съставляват кръга от компетенции на комисията.
Този извод е опрян на философията досежно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗОП и чл.18 от НВМОП, които поставят императивно изискване за обвързана компетентност и действия на възложителя с професионалната преценка на назначената комисия и извършеното класиране именно от комисията, а не от възложителя.
Предвид горното заместник кмета на Община Бургас, не е упражнявал компетенции по избор на изпълнител (което би могло да го постави в ситуация на евентуален конфликт на интереси), именно поради обвързаната компетентност и действия, обусловени именно от професионалната преценка на назначената комисия и извършеното класиране именно от комисията. Нещо повече, дори заместник кмета на Община Бургас да е гласувал, като част от назначената със съответната заповед комисия, също не би се оказал в хипотеза на конфликт на интереси, тъй като в търговското предприятие не се намира в режим на съдружие неговата съпруга Кремена Маркова.
Безспорно е, че заместник кмета на Община Бургас е лице, заемащо публична длъжност и упражняващо публични функции по смисъла на чл.3, т.8 от ЗПРКИ и поради тази му особеност, за него съществуват определените от ЗПРКИ ограничения.
Какви са те обаче, ще изложим в аргументацията по-долу:
Дефиниция на понятието „конфликт на интереси“ – Конфликт на интереси е състояние, при което определено лице има частни и професионални интереси, които не съвпадат или са противоположни.
Конфликт на интереси е налице само в случаите, когато поради преплитане на служебни задължения на публичен орган (съставляващ част от кръга лица, посочени в чл. 3 от ЗПРКИ), с неговата лична сфера или сферата на негови близки е възможно изкривяване на безпристрастността на вземането на определено решение (или серия от решения), когато при приемането на въпросното решение е участвал публичния орган. Обществената опасност от състоянието „конфликт на интереси“ се изразява в това, че може да доведе до необективност и пристрастие и да попречи на желанието да се действа съобразно законите, правилата и морала.
Масово в изразяваните публично схващания конфликтът на интереси се определя като ситуация, в която едно лице е в състояние да използва професионално или длъжностно положение за своя лична облага (ЗПРКИ, чл.2). Конкуриращите се интереси могат да увредят способността за обективно изпълнение на професионалните задължения и отговорности, но само ако такива конкуриращи се интереси са налице към момента на гласуване или приемане на такива решения от публичния орган, което всъщност представлява вредоносния резултат от това състояние.
Действащото законодателство категорично отхвърля съществуването на потенциален (предполагаем) конфликт на интереси, която теза се подкрепя категорично и от съществуващата съдебна практика.
В съществуващата съдебна практика все още не е направено разграничението между случаите, в които при приемането на определено решение дадено лице „има частен интерес“ и случаите, в които „е заинтересовано“ от резултата от съответното решение. Безспорно законодателя не поставя знак за равенство в тези две хипотези, тъй като те не си приличат по никакъв начин.
Безспорно да имаш „частен интерес“, означава да очакваш уверен във възникването на определено правно значимо събитие, което да доведе до облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а "облага" е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. Докато да си „заинтересован“, означава да си любопитен, да искаш да узнаеш без да очакваш настъпването на нито една от изброените по-горе хипотези, резултата от определено събитие (решение, процедура и др.), което подчертаваме не е укоримо и/или наказуемо от закона. Наличието на „интерес“ от дадено решение се свързва с очакванията и перспективите.
От правна гледна точка (Виж Решение № 12975 от 3.11.2009г. на ВАС по адм.д. № 8790/2009г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов), българската съдебна система безспорно е възприела, абсолютно в унисон с духа на ЗПРКИ, че за да бъде налице конфликт на интереси, частният интерес и съпътстващата го облага трябва да са налице, при това кумулативно (едновременно). Внимателния прочит на съдебното решение сочи, че Съдът е възприел тезата, че не е достатъчно само наличието на възможност (или предположението за наличие на възможност) те да възникнат занапред.
Необходимо е частният интерес да може да повлияе върху обективното и безпристрастно изпълнение на задълженията на конкретния орган.
В този смисъл упражняването на търговска дейност от дружество, в което е съдружник роднина на Заместник кмет, само по себе си не представлява конфликт на интереси. За да е налице такъв, е необходимо н