Над административният произвол при възлагането на малки по стойност обществени поръчки отново е разпънат чадър. Новият ЗОП не преодолява порочната практика на КЗК и на ВАС – да приемат, че възлагането на обществени поръчки по реда и при условията на Глава осма „а“ от действащия закон, не подлежи на обжалване. Парламентът отхвърли депутатско предложение да бъде допълнена разпоредбата на чл.196, ал.1, като се предвиди, че на обжалване подлежат и решенията на възложителя по процедурата за събиране на оферти с обява. В чл.18 от новоприетия ЗОП събирането на оферти с обява не е посочено като процедура, което означава, че действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки отново няма да могат да бъдат обжалвани. Това положение едва ли съответства на целите на Директива 2014/24/ЕС – да се улесни участието на малките и средните предприятия в обществените поръчки и да се използват по-добре обществените поръчки в подкрепа на общи за ЕС цели от обществен характер. Практически посочените текстове лишават от адекватна защита МСП, които ще бъдат най-честите участници в процедурите по събиране на оферти с обява. Трябва да се посочи, че утвърждаването на принципите на правовата държава и на разделението на властите не допуска поставянето на пречки пред съдебния контрол за законност върху определени актове и действия на възложителя на обществени поръчки. Чл. 120, ал. 2 от Конституцията гарантира обжалването от гражданите и юридическите лица на всички административни актове, които засягат техни права и интереси, към които спадат и актовете при възлагане на малки на стойност обществени поръчки, поради което се налага изводът, че текста на чл.196, ал.1 от новия ЗОП не е съобразен с посочената конституционна разпоредба. Необжалваемостта на действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки има анти-дисциплиниращ ефект и оставя без защита основните права на участниците в тези процедури, когато са възпрепятствани от по-нататъшно участие във възлагането на такава обществена поръчка. Поради това е очевидно, че съществуващото положение отдавна е замислено като ограничение на права на тази група участници и се пази ревностно. Видно от статистиката на АОП чрез такива процедури са възложени 13 221 обществени поръчки през 2014г. и 11 384 обществени поръчки през 2015г., което очертава мащабите на посочения проблем, чийто основен адресат са множеството МСП с практически ограничени права на защита.
Правилникът урежда почеве основни положения от закона
Според чл.3, ал.1 от ЗНА, законът е нормативен акт уреждащ първично обществени отношения поддаващи се на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения. Един от основните проблеми на новия ЗОП, е че вместо да уреди първично регулираните обществени отношения, на повече от 24 места препраща към правилника за неговото прилагане. С този подзаконов нормативен е предвидено се уредят основни въпроси, които съгласно изискванията на ЗНА трябваше да бъдат уредени от закона, сред които условията и редът за участие, за разглеждане на офертите, за класирането и сключването на договор за запазена поръчка; методиките за определяне на цената на някои от договорите; условията, редът и способите за изпращане и публикуване на информация и обстоятелствата, подлежащи на вписване в РОП; редът и сроковете за публикуване в профила на купувача; методиката с която трябва да е съобразен начина за установяване и изчисляване на критерия за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците; и други – препратките не са изчерпателно изброени.
Недопустимо е ЗОП сам да предвижда, че в подзаконовия акт за неговото приложение ще се съдържат не правила, които го развиват, допълват или дават насоки за изясняване на неговите текстове, а такива, които директно оторизират приемането на основни правила, като посочените по-горе, за които в закона липсва правна уредба. Действайки по този начин българското правителство и законодателят, създават условия за нестабилност на нормативната база, регулираща обществените поръчки. Това е така, тъй като посочените правила ще могат да се подменят по съображения на правителството, които могат да бъдат с напълно конюнктурен характер, а промяната ще става извън реалния политически дебат, който се развива в Парламента. Основният извод е, че кабинетът рязко отстъпи от собствената си идея, залегнала в мотивите за изменение на ЗОП през 2012г. – нуждата от кодификация на правната регламентация за възлагане на обществените поръчки. Тогава сред положителните резултати за предложеното изменение, именно правителството посочи опростяването на структурата на законодателството чрез намаляване броя на подзаконовите нормативни актове. Днес това вече е забравено.
Рисковете от грешки и разнопосочни практики се увеличават
В приетия от Парламента ЗОП са предвидени 13 отделни, но почти идентични по съдържание процедури за възлагане на обществени поръчки. Основната им разлика е, че се възлагат от различните възложители. Увеличеният брой процедури е напълно възможно да доведе до объркване на възложителите, кандидатите и участниците, значително да затрудни тяхната дейност и да повлече като ефект увеличаване на грешките при възлагането на обществени поръчки. Както вече беше отбелязано редът, начинът, техническите и практическите правила, чрез които ще се извършва възлагането е предвидено да се регламентират в правилника за прилагане на закона, който може да бъде често изменян от правителството. По този начин допълнително се увеличава правната несигурност и се способства интензитета на изменение на правилата в сектора. Това води до нуждата от пренастройване на възложителите, кандидатите и участниците към изменените правила, влияе негативно на климата в сектора и води до разнопосочна и противоречива съдебна практика, която ще се променя при редакция на правилата.
Директива 2014/24/ЕС предвижда отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка, когато възложителят установи, че са нарушени задълженията за плащане на данъци или социално осигурителни вноски. Това е причината, поради която по силата на чл.54, ал.1, т.3 от новия ЗОП възложителят ще отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника. Безспорно за възложителя е важно да установи, дали кандидатът или участникът са изрядни данъкоплатци не само към държавата, но и към общината. Съществуващата разпоредба обаче дава възможност на възложителя да постави това изискване или само по отношение на държавата или само по отношение на общината, което ще позволи разнопосочност на практиката, която ще зависи от усмотрението на възложителя. По преценката на възложителя ще се прилагат и механизмите за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, тъй като ЗОП предвижда правна възможност, а не задължение за поставяне на изискване кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър (за чуждестранни лица – в аналогични регистри), както и за притежавано специално разрешение или членство в определена структура, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, при възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението е необходима правоспособност за упражняване на определена дейност. Законът позволява възложителят да прецени ще се възползва или не от тези свои права, в резултат от което практиката отново ще бъде противоречива
Премахва се експертността на оценяващата комисия и пази практиката на дискриминационните условия
Новоприетият ЗОП се опитва да изпрати в историята некомпетентните оценителни комисии и увеличава възможността за разширяване на плеядата от грешки на този помощен орган. Според новите изисквания на закона комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, за разглеждане и оценка на офертите и за провеждане на преговори и диалог, се състои от нечетен брой членове, към които единственото изискване е да не е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Всякакви изисквания към образованието и професионалната компетентност на този важен помощен орган са премахнати. Този подход се обяснява със стотиците решения на КЗК и ВАС, които поставиха спирачки пред възможността некомпетентни комисии, неразбиращи от спецификата на обществените поръчки, да класират участници и избират изпълнители. Централната и местната власти могат да си отдъхнат, тъй като КЗК и ВАС ще бъдат силно ограничени да отменят решенията им поради назначени некомпетентни комисии. От разпоредите на Раздел II Критерии за подбор от новия ЗОП не личи да са научени горчивите уроци, свързани с последиците от поставяне на дискриминационни условия в обществените поръчки, въпреки съществуващата забрана в действащия и в новия проект на ЗОП. При изготвянето на новата нормативна база можеше да бъдат взети предвид констатациите на годишните статистически доклади за сектора на обществените поръчки. Изготвянето на закона трябваше да бъде предхождано от оповестяването на правителствен доклад с оценка на въздействието и ефективността на съществуващите правила за обществени поръчки. Трябваше да бъде проведено широко обществено обсъждане и кръгове от консултации с различни представители на сектора, което да приключи с конференция, представяща резултатите от консултациите, направените оценки и предложения за подобряване на нормативната база и едва тогава да се премине към изготвянето на новия закон./сп. Икономист