Скандално Криминално Анализи
гореща точка - европа
29.06.2017
Петър Бакърджиев: България има за какво да се притеснява от заявленията за намаляване на разходите в ЕС
06.01.2017
ЕК: Можем да караме и без български еврокомисар виж всички
гореща точка - българия
15.11.2017
Петър Бакърджиев: Изказването на Юнкер да очакваме положителен доклад е чисто политическо
27.01.2017
Петър Бакърджиев: ЕК ни казва, че десет години в България е все същото виж всички
час пик
31.10.2017
Защо си отиват здравните министри?
15.08.2017
Петър Бакърджиев, ИПАИ пред БИТ Телевизия: Държавата няма възможност да изгради тол-система до 2018 година виж всички
съобщения
17.11.2017
Семинар – обучение на тема: „Практически и правни проблеми при възлагането на обществените поръчки“
26.10.2017
ЦОК проведе семинар на тема „Самооценяване при управлението на качеството в системата на предучилищното образование“ виж всички
анализи
29.08.2016
Трудности при ползването на Единния европейски документ за обществени поръчки
29.03.2016
Как се променят правилата за търговете с новия ЗОП? виж всички
публикации
15.08.2017
Петър Бакърджиев: Не е реалистично държавна компания да изгражда тол системата
15.08.2017
Петър Бакърджиев: Поръчката за ТОЛ система е подложена на натиск от тези, които не искат да я има виж всички
ЧАС ПИК / Анализи
« назад към списъка 29.09.2015
Практиката на ВАС се разцепи отново


Кой плаща разноските по делата свързани със спорове по приложението на Закона за обществените поръчки? - от 20.08.2015г. еднозначен отговор по този въпрос няма.

Практиката на ВАС се разцепи отново
Център за информационно и административно обслужване на ИПАИ, office@ipai-bg.eu

При обжалването на актовете на възложителя, свързани с приложението на Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и при останалите дела, съвсем естествено възникват разноски по съдебното производство, които обикновено включват стойността на платения адвокатския хонорар, държавните такси, а понякога и експертизи на вещи лица и др. За повечето юристи е еднозначно ясно, че в законодателството на България е уреден въпросът с разноските, а принципът е - който изгуби съдебния спор, той заплаща разноските, но не само собствените - и тези на спечелилата спора страна. Нормативната база предвижда, че ако искът бъде уважен частично, разноските се присъждат съразмерно на уважената част, като при някои особени производства са предвидени отклонения от това общоустановено правило – при съдебната делба съдът възлага разноските по делото върху всички съделители - пропорционално на стойността на получените дялове. Преди две години, за да реши окончателно натрупалата се противоречива практика на гражданските съдилища, Върховният касационен съд на Република България, в Тълкувателно решение от 6 ноември 2013г. по тълкувателно дело №6/2012г., отговори на 24 фундаментални въпроса по доказване и присъждане на разноски по граждански и търговски дела, с което сложи край на част от споровете по въпросите за разноските по тези дела.

Към настоящия момент обществените отношения свързани с възлагането на обществени поръчки и в частност ЗОП имат нелека и несъвсем кратка история. Това се доказва от факта, че през 1997г. България прие Закона за възлагане на държавни и общински поръчки, който бе отменен през 1999г. със Закона за обществените поръчки, отменен през 2004г. и заместен от Закона за обществените поръчки, приет през същата година. Този закон се очаква да бъде отменен през 2016 година с подготвяния от правителството нов (рамков) Закон за обществените поръчки - приет на първо четене от правната комисия на Народното събрание днес. Приложението на ЗОП бе белязано от множество недопустими практики, обусловени от превратно тълкуване на разпоредбите му. Въпреки това през изминалите 18 години Върховният административен съд не се е произнасял с тълкувателно решение, чрез което да бъдат уредени спорните въпроси, свързани по прилагането на закона. Това позволи идентични случаи да бъдат решавани по противоположен начин от съдебните състави на ВАС и от съставите на КЗК, която макар че е административен орган, е натоварена да действа като първа инстанция в споровете по ЗОП.

От края на месец август на 2015г. година въпросът – в чия тежест се присъждат съдебните разноски при обжалването на актовете на възложителя, ще придобива все по-голямо значение в правораздавателната дейност, тъй като Определение № 9250 от 20.08.2015г. на ВАС по адм. дело № 8349/2015г. направи практиката на съда по този въпрос противоречива. Постановявайки посоченото определение съдът наруши основното правило за разпределение на разноските в съдебния процес, според което страната изгубила делото е длъжна да заплати държавната такса, направените разноски в производството, платеното възнаграждение на адвоката, възнагражденията на вещите лица и разноските на противната страна, ако са направени разумно, били са необходими и съответстват на процесуалните действия.

 

Ето и конкретния пример.

През месец май 2015г. в резултат от постъпили две жалби КЗК образува производство по преписка № КЗК-302/20.05.2015 г. и производство по преписка № КЗК-307/21.05.2015г., и двете срещу Решение № С-3 от 22.04.2015 г. на кмета на община Лом за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане и рехабилитация на канализационната мрежа реконструкция на съпътстваща водопроводна мрежа на гр. Лом по проект „Интегрирано управление и пречистване на водите в град Лом, община Лом, ЕТАП І“ и Решение № С-3 от 05.05.2015г. за промяна. С Определение № 453 от 27.05.2015 г. по преписката, на основание чл. 121а, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 120а, ал. 1 от ЗОП, КЗК налага временна мярка „спиране“ на процедурата, като същевременно с друго определение - № 455 от 27.05.2015 г. по втората преписка КЗК също е наложена временна мярка „спиране“, по искане на втория жалбоподател. С протоколно определение КЗК обединява двете преписки в общо производство, и така новата преписка получава № КЗК – 302/307/2015г. В хода на проучването по преписката КЗК установява, че възложителят с Решение № С-3/16.06.2015г. е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и че същото е публикувано в регистъра на АОП на 16.06.2015г., а в рамките на преклузивния срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП то не е обжалвано и е влязло в сила. С това обстоятелство КЗК е длъжна да се съобрази при произнасянето по жалбите. Поради това на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, КЗК оставя без разглеждане двете жалби, прекратява производството по преписката и възлага на кмета на общината да заплати направените разноски от единия от жалбоподателите. Разноски от втория жалбоподател не са претендирани. Според процедурните правила, определението на КЗК подлежи на обжалване пред ВАС в 3-дневен срок от съобщаването му.

Върховният административен съд образува административно дело № 8349/2015, в резултат от постъпила частна жалба на кмета на община Лом срещу определението на КЗК - в частта, в която му е възложено да заплати направените разноски, претендирани от единия жалбоподател по делото. Кметът на общината твърди, че определението в оспорената част е неправилно и следва да бъде отменено, а ответникът по частна жалба иска оставяне на обжалваната част от определението в сила. При разглеждането на спора съдът установява, че КЗК е приела, че процедурата е прекратена поради последващ акт на възложителя, поради което той следва да заплати направените от жалбоподателя разноски - внесена държавна такса и адвокатски хонорар. Според решаващият състав на ВАС обаче, обжалваната част от определението е неправилна, тъй като в определението на КЗК не е посочено правното основание, на което са възложени спорните разноски. ВАС се мотивира с разпоредбата на чл.122 г, ал.9 от ЗОП, която препраща към чл.143 АПК за отговорността за разноски пред КЗК. Съдът отбелязва, че в чл.143 от АПК не е предвидена възможност за присъждане на разноски на жалбоподателя, когато производството е прекратено поради липса на правен интерес. ВАС приема, че в случая не е налице и хипотезата на чл.143, ал.2 АПК - прекратяване на производството поради оттегляне на оспорения акт от възложителя, тъй като според магистратите прекратяването на процедурата за обществена поръчка на основание чл.39 ЗОП не е равнозначно на оттегляне решението за обявяване на обществена поръчка от възложителя по реда на чл. 121, ал.8 от ЗОП. Съдът заключава, че липсват правни основания за възлагане на разноските направени от жалбоподателя на възложителя и като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение. Поради това на основание чл.235, ал.1 АПК е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него в производството пред КЗК разноски на кмета на община Лом. Определението на съда е окончателно и не подлежи на обжалване.

Последиците.

Така постановеното определение на ВАС на практика прави производството по обжалване на решението на възложителя, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, възпрепятстващо скъпо, тъй като според съда тежестта на разноските в конкретния случай се понася от жалбоподателя. Ето защо, съвсем основателно възниква въпросът - дали правото на България и действащото законодателство в ЕС, допуска, когато упражнява своята власт, Върховният административен съд да ограничава риска за ответника, който обикновено е административен орган, и да го освобождава от задължението да заплати разноските на жалбоподателя, ако е прекатерил обществената поръчка след образуването на производството пред КЗК?

Публично известен факт е, че в България след изменението на Тарифата за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред КЗК и ВАС, не е никак евтино да се водят дела свързани с обществени поръчки. Особено високи могат да се окажат разноските за държавни такси, а и тези за процесуално представителство, които участниците в обществените поръчки заплащат. Въпреки, че по правило загубилата делото страна заплаща разноските на спечелилата страна, производството по обжалване на решения за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, се оказва, че крие значителен финансов риск за жалбоподателя. До 20.08.2015г. ВАС спазваше правилото разноските на спечелилата делото страна да се поемат от загубилата страна, което е и напълно логично.

С постановяването на коментираното определение обаче, нещата не стоят по същия начин. Първото негативно измерение на постановеното от ВАС определение е това, че се засяга изискването на правото на ЕС - производствата пред съдилищата да не са възпрепятстващо скъпи, предвид всички финансови разходи, възникващи във връзка с участие в съответното производство. Преценката дали производството е възпрепятстващо скъпо по правило се прави общо, като се вземат предвид всички разходи, направени от засегнатата страна (в случая жалбоподателя), което съвсем естествено обхваща разноските за държавни такси и тези за процесуално представителство. Макар че България очевидно разглежда като напълно оправдани увеличените съдебните разноски в производствата по ЗОП, които възникват поради увеличението на Тарифата за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от ЗОП, рискът от заплащане на съдебните разноски съвсем естествено доведе на практика до възпрепятстване подаването на жалби след изменението на тарифата. В този смисъл и само заради увеличението на таксите, производствата по обжалване на обществени поръчки станаха недостъпно скъпи, което налага с още по-голяма сила изискването - съдът да осигури достатъчна и адекватна защита във връзка със съдебните разноски за жалбоподателите, тъй като възложителите са освободени от заплащане на държавна такса при обжалване на актовете на КЗК пред ВАС, съгласно измененията в тарифата.

Второто негативно измерение е, че въпреки, че ЗОП не дава право на ВАС да борави с дискреционното правомощие на преценка, дали да осъди или не загубилата страна да заплати съдебните разноски, съдът очевидно се възползва от разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, според която КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК, съгласно която жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото. Нормата на чл.143, ал.2 от АПК гласи, че подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото, но само поради оттегляне на оспорения от него административен акт. От тук възниква въпросът дали „прекратяването“ на процедурата, без изрично посочване на „оттеглянето“ в акта от възложителя, е идентично по своята правна същност и последици на „оттеглянето на оспорения акт” по смисъла на чл.143, ал.2 от АПК, което действие предпоставя посоката на присъждане на разноските. Единствената правна възможност, съгласно изискванията на чл. 39, ал.1, т.6 от ЗОП за възложителя, е поради установени нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, да „прекрати” процедурата. В разглеждания случай именно такъв е бил подхода на възложителят след подаване на жалбите против решението му за откриване на обществената поръчка. В изпълнение на изискванията на нормативната база при подаването на жалбата пред КЗК от жалбоподателите са заплатени дължимите държавни такси, а освен това е ангажирана и правна защита, за която е заплатен дължимия адвокатски хонорар. Безспорно е, че тук важи правилото – който е дал повод за завеждане на делото, отговаря за разноските. Абсурдността в настоящата ситуация е, че определението на съда не осигурява дължимата защита на жалбоподателя във връзка със съдебните разноски, вместо което генерира напълно неоправдани и високи допълнителни разходи за жалбоподателя, а в същото време дейността на съда не способства за изясняването на определени правни въпроси в областта на обществените поръчки. Тази негативна практика влачи след себе си и последицата възложителят, който до голяма степен е защитен от риска за заплащане на съдебни разноски, да се изкуши да разширява ненужно пороците в документациите за участие в обществените поръчки, за да товари със съдебни разноски обжалващите ги участници и по този начин да прегради възможността от оспорване на решенията си за откриване на обществени поръчки, което е напълно недопустимо. От друга страна Определение № 9250 от 20.08.2015г. на Върховният административен съд, постановено по адм. дело № 8349/2015г., напълно противоречи на установената преди неговото постановяване практика на същия съд, според която жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото.

Доказателство за възникването на напълно противоречива практика е друг напълно идентичен случай, при който друг съдебен състав на ВАС постановява Определение № 5436/13.05.2015, по административно дело № 4147/2015г. Делото е образувано от ВАС по частна жалба на министъра на здравеопазването, против Определение № 197 от 11.03.2015 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-94/97/117/2015 г. в частта му, в която на министъра на здравеопазването са възложени направените от тримата жалбоподатели разноски в производството пред КЗК. Решаващият състав на съда не уважава доводите на възложителя за допуснати от КЗК нарушения на закона, изразяващи се в липса на основание за възлагане разноските на министъра на здравеопазването, поради прекратяване на процедурата в хипотезите на чл.39, ал.1 т.6 ЗОП, което според твърденията на министъра не съвпада с „оттегляне на акта” по смисъла на чл.143, ал.2 АПК, обуславящо дължимост на разноски от ответника. Пред съда жалбоподателите излагат доводи за неоснователност на частната жалба. Върховният административен съд намира частната жалба по същество за неоснователна. Съдът посочва, че производството пред КЗК е протекло по обединена преписка № КЗК-94/97/117/2015 г. въз основа на жалбите трима участника против Решение № РД-11-11/09.01.2015 г. на министъра на здравеопазването за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на клинични лабораторни системи, включващи съответните консумативи и лабораторна информационна система" с оглед изпълнението на СРИП по схема за безвъзмездна финансова помощ BG 161PO001/1.1-08/2010 - "Подкрепа за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни и здравни заведения в градските агломерации" по Оперативна програма "Регионално развитие - 2007 - 2013 г.", с три обособени позиции, и Решение № РД-11-33/23.01.2015 г. за промяна. По делото е установено, че с Решение № РД-11-96/17.02.2015 г. министърът на здравеопазването е прекратил откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, и че в рамките на 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП решението за прекратяване не е обжалвано, поради което е влязъл в сила индивидуален административен акт. Съдът установява, че в случая в съответствие с чл. 38, т. 5 ЗОП, КЗК е преценила, че при наличието на влязло в сила решение за прекратяване процедурата за възлагане на обществената поръчка, тя е приключила окончателно. Съдебният състав приема, че за жалбоподателите е отпаднал правният интерес от обжалване на решението за откриване, което от своя страна препятства възможността от разглеждане на жалбите по същество. Съдът установява, че КЗК е обсъдила направеното искане от тримата жалбоподатели за присъждане на направените до този момент в производството разноски и е съобразила, че те са направени по вина на възложителя, поради което жалбоподателите имат право да ги получат. Така според съдът, КЗК е приложила нормата на чл. 122г, ал. 9 ЗОП и е възложила на министъра на здравеопазването направените в производството от жалбоподателите разноски. Според съдиите постановеното определение на КЗК е правилно в обжалваната му част, в която на възложителя са възложени разноските. Съдът заключава, че в производството пред КЗК, след изменението с ДВ, бр.93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., съгласно разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, същата е задължена да се произнесе по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК, съгласно която жалбоподателят има право на разноски при благоприятен за него изход на делото. Съдът констатира, че в случая всяка една от жалбите е оставена без разглеждане поради процесуална недопустимост на производството, предвид процесуалното поведение на ответника по жалбите. Приема, че като краен резултат производството по преписката на КЗК е прекратено, поради това, че е прекратена процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП от възложителя. В съдебния акт се подчертава, че според ал. 2 на чл. 143 от АПК, подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото, но само поради оттегляне на оспорения от него административен акт. Основния спор понастоящем според съда е - дали прекратяването от възложителя на процедурата без да посочи в акта си изрично че го „оттегля” е идентично по своята правна същност и последици на „оттеглянето на оспорения акт” по смисъла на чл.143, ал.2 АПК, което предпоставя дължимост на разноски. При прекратяване на процедурата в цитираната хипотеза, според решаващия състав на ВАС, възложителят действа в условията на обвързана компетентност спазвайки реда на специалния ЗОП, поради което за него не съществува друга правна възможност, като например, да оттегли акта си по реда на чл.91 АПК. Ето защо при установени от него нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, единственото задължение за възложителя е да „прекрати” процедурата. В случая според съда това е сторено от възложителя след подаване на жалбите против решението за откриване, при което са заплатени от жалбоподателите съответните държавни такси и е ангажирана правна защита, за която е заплатен адвокатски хонорар. Според съдът в случая несъмнено важи правилото, че този, чието поведение е дало повод за завеждане на дело пред съд, отговаря за разноски. Съдиите приемат, че липсата на изрична уредба налага посоченият въпрос да бъде разрешен като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона (аргумент от чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове). Съдът отбелязва, че подобните случаи са два: отговорност за разноски, когато съответният процесуален закон не е признал право на разноски при прекратяване на производството от издателя му (аргумент от чл. 143, ал. 2 АПК) и решение за прекратяване на процедурата по обществена поръчка (аргумент от чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП). Отговорността за разноски при оттеглен административен акт е уредена с чл. 143, ал. 2 АПК. Затова и на основание чл. 46, ал. 2 ЗНА според решаващият състав следва да бъде приложено правилото на чл. 143, ал. 2 АПК, защото няма разлика между прекратено производство по чл.39, ал.1,т.6 ЗОП, оттеглен административен акт по реда и при условията на чл. 91, ал. 1 от АПК и оттеглен административен акт по реда и при условията на чл. 156, ал. 1 от АПК. Според съда очевидно с поведението си възложителят е станал причина за сторените разноски от страна на участниците в обществената поръчка, по повод образуването производство пред КЗК. Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, постановено в хода на образуваното пред компетентния орган производство, по правната си същност, характер и последици представлява оттегляне на оспорения административен акт, тъй като има правопогасяващ ефект за участниците в процедурата. Поред съда отговорността за разноски е винаги обективна и следва от обстоятелството, че ответникът (в производството пред КЗК, в случая възложителя) с издаването на незаконосъобразен в хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП административен акт, неоснователно е станал причина за оспорването му, а с това и за реализиране от жалбоподателите на разноски, които в голямата си част под формата на държавна такса са и неизбежни. Според съдиите съгласно разпоредбата на чл. 78, ал.2 от ГПК, приложима субсидиарно по силата на чл.144 АПК, ако ответникът с поведението си не е дал повод за завеждане на делото и ако признае иска, разноските се възлагат на ищеца. По аргумент от противното, когато ответникът признава иска, но с поведението си е дал повод за завеждане на делото, той следва да понесе направените от ищеца разноски. Съдът заключава, че отговорността за разноски е изградена най-общо върху идеята за неоснователно предизвикване на делото, поради което разноските се присъждат върху ответника, когато искът бъде уважен. В конкретния случай причина за обжалване на решението за откриване е именно условията посочени в него от възложителя, в които са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, което е повлияло на поведението на участниците като пречка да участват в законосъобразна процедурата. Според съда, ако възложителят бе провел законосъобразна процедура, нямаше да бъде обжалвана, респективно отменена, а с това и нямаше да бъдат сторени разноски. При така установената фактическа обстановка, съдът приема, че постановеното определение е в съответствие с нормата на чл. 143, ал. 2 АПК, а по изложените съображения частната жалба се явява неоснователна, а обжалваното определение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Постановеното определение не подлежи на обжалване.

 

По последния случай трябва да се отбележи, че съдът е прав в заключението си, че отговорността за разноски е изградена най-общо върху идеята за неоснователно предизвикване на дело, поради което тежестта на разноските се присъжда върху ответника, когато искът бъде уважен. Още повече, че по делата за обществени поръчки, които най-често се водят срещу държавни или общински институции поначало няма истинска равнопоставеност, тъй като те осъществяват властническа дейност, възлагайки обществени поръчки, а и в общия случай разполагат с много повече ресурси от лицата, които кандидатстват за тяхното изпълнение. В този смисъл осигуряването на защита от страна на съда, срещу неоснователно заплатени съдебни разноски би била само първата крачка към осигуряването на равни процесуални възможности на иначе неравнопоставените в тези обществени отношения страни. Освен това в делата за обществени поръчки обикновено става въпрос за общия интерес на двете страни – възложител и жалбоподател, а именно за спазването на закона. Поради това логически се налага изводът, че администрация, която е загубила съдебното дело тъй като обжалваният ѝ акт е незаконосъобразен, не заслужава защита по отношение на съдебните разноски, съпоставима с гарантираната на жалбоподателя по делото, тъй като именно възложителят е дал повод за делото, като е нарушил закона. Ето защо постановеното Определение № 9250 от 20.08.2015г. на Върховният административен съд, по адм. дело № 8349/2015г., което разцепва практиката на съда търпи сериозна критика.

 

 Център за наблюдение на обществените поръчки на ИПАИ