Скандално Криминално Анализи
гореща точка - европа
06.01.2017
ЕК: Можем да караме и без български еврокомисар
14.07.2016
ЕСП: Институциите на ЕС трябва да улеснят участието на бизнеса в обществени поръчки виж всички
гореща точка - българия
27.01.2017
Петър Бакърджиев: ЕК ни казва, че десет години в България е все същото
06.01.2017
ЕК: Липсата на български еврокомисар не е проблем виж всички
час пик
06.07.2016
Правителството обеща за 2018-а: Електронни обществени поръчки и подписки за референдум
16.06.2016
Еврокомисията е спряла плащанията за биоземеделие и фотоволтаици виж всички
съобщения
СРСНПБ-1369/05.04.2016г.
Съобщение във връзка с предстоящо обучение на ръководители и служители на училища и педагогическите специалисти от област Бургас
23.12.2016
Съобщение, във връзка с предстоящо обучение на ръководителите на училища и педагогическите специалисти в област Бургас виж всички
анализи
29.08.2016
Трудности при ползването на Единния европейски документ за обществени поръчки
29.03.2016
Как се променят правилата за търговете с новия ЗОП? виж всички
публикации
06.04.2016
След "Досиетата Панама" ще последва още по-голям скандал в Европа
05.04.2016
Във Варна пак пуснаха спряна обществена поръчка за 120 млн. лв. виж всички
ЧАС ПИК / Анализи
« назад към списъка 12.02.2016
Някои от проблемите в новия Закон за обществените поръчки


Анализ на Петър Бакърджиев

Някои от проблемите в новия Закон за обществените поръчки
Център за информационно и административно обслужване на ИПАИ, office@ipai-bg.eu

Новият ЗОП възстановява наскоро отреченото фрагментиране на нормативната база и позволява на правителството да сменя правилата по собствено усмотрение, противоречи на Конституцията и не е ориентиран към подкрепа на малкия и среден бизнес и го лишава от защита на права

Над административният произвол при възлагането на малки по стойност обществени поръчки отново е разпънат чадър. Новият ЗОП не преодолява порочната практика на КЗК и на ВАС, които при тълкуване на действащия чл.120 от ЗОП приемат, че възлагането на обществени поръчки по реда и при условията на Глава осма „а“, не подлежи на обжалване. Парламентът отхвърли депутатско предложение да бъде допълнена разпоредбата на чл.196, ал.1, като се предвиди, че на обжалване подлежат и решенията на възложителя по процедурата за събиране на оферти с обява. В чл.18 от новоприетия ЗОП събирането на оферти с обява не е посочено като процедура, което означава, че действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки отново няма да могат да бъдат обжалвани. Това положение едва ли съответства на целите на Директива 2014/24/ЕС - да се улесни участието на малките и средните предприятия в обществените поръчки и да се използват по-добре обществените поръчки в подкрепа на общи за ЕС цели от обществен характер. Практически посочените текстове (чл.18 и чл.196, ал.1 от новия ЗОП) лишават от адекватна защита МСП, които ще бъдат най-честите участници в процедурите по събиране на оферти с обява. Трябва да се посочи, че утвърждаването на принципите на правовата държава и на разделението на властите не допуска поставянето на пречки пред съдебния контрол за законност върху определени актове и действия на възложителя на обществени поръчки. Чл. 120, ал. 2 от Конституцията гарантира обжалването от гражданите и юридическите лица на всички административни актове, които засягат техни права и интереси, към които спадат и актовете при възлагане на малки на стойност обществени поръчки,  поради което се налага изводът, че текста на чл.196, ал.1 от новия ЗОП не е съобразен с посочената конституционна разпоредба. КС многократно в практиката си е подчертавал важното значение, което има тази разпоредба на КРБ, както и нейното основополагащо значение като своеобразна гаранция за утвърждаването на принципа на правовата държава, разделението на властите и подчинението на изпълнителната и съдебната власт, на закона. Изключенията от това правило според КС могат да се оправдаят единствено с особено важни интереси на гражданите и обществото и да се отнасят само за отделни като вид административни актове, следователно малко на брой такива, при това те не трябва да попадат в сферата на основните права или принципа на правовата държава. Необжалваемостта на действията на възложителя при възлагането на малки на стойност обществени поръчки има анти-дисциплиниращ ефект и оставя без защита основните права на участниците в тези процедури, когато са възпрепятствани от по-нататъшно участие във възлагането на такава обществена поръчка. Поради това е очевидно, че съществуващото положение отдавна е замислено като ограничение на права на тази група участници и се пази ревностно. Видно от статистиката на АОП чрез такива процедури са възложени 13 221 обществени поръчки през 2014г. и 11 384 обществени поръчки през 2015г., което очертава мащабите на посочения проблем, чийто основен адресат са множеството МСП с практически ограничени права на защита.

Нормативният акт противоречи на изискванията на ЗНА

Според чл.3, ал.1 от ЗНА, законът е нормативен акт уреждащ първично обществени отношения поддаващи се на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения. Един от основните проблеми на новия ЗОП, е че вместо да уреди първично регулираните обществени отношения, на повече от 24 места препраща към правилника за неговото прилагане. С този подзаконов нормативен е предвидено се уредят основни въпроси, които съгласно изискванията на ЗНА трябваше да бъдат уредени от закона - условията и редът за участие, за разглеждане на офертите, за класирането и сключването на договор за запазена поръчка; методиките за определяне на цената на договорите по чл. 14, ал.1, т. 5-7 и чл.149, ал. 1, т. 13; условията, редът и способите за изпращане и публикуване на информация до АОП и „Официален вестник”, както и обстоятелствата, подлежащи на вписване в РОП; редът и сроковете за публикуване в профила на купувача; методиката с която трябва да е съобразен начина за установяване и изчисляване на критерия за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците; условията и редът за провеждане на пряко договаряне, процедура на договаряне без предварително обявление, на конкурс за проект, на договаряне без предварителна покана за участие, на договаряне без публикуване на обявление за поръчка; съдържанието на офертите и заявленията за участие, редът и начините за тяхното подаване и получаване; правилата за работа на комисията за подбор на кандидатите и участниците, която ще извършва разглеждането и оценката на офертите, и ще провежда преговори и диалог; редът за отстраняване на несъответствия и нередовности, при разглеждане на заявления за участие и оферти; минимално съдържание на договора за обществена поръчка; условията и редът за подаване, разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител; условията и редът за издаването на стандартизирани изисквания и документи по чл.229, ал. 1, т. 4 и за съставяне и поддържане на списъка по чл.229, ал. 1, т. 17; условията и редът за контрол по чл.232, 233, 234 и 235, осъществяван от АОП; редът за обменът на информация свързан с осъществяването на контрол от АОП и минималното съдържание на правилата за управление на обществените поръчки при публичните възложители. Препратките не са изчерпателно изброени.

 Недопустимо е ЗОП сам да предвижда, че в подзаконовия акт за неговото приложение ще се съдържат не правила, които го развиват, допълват или дават насоки за изясняване на неговите текстове, а такива, които директно оторизират приемането на основни правила, като посочените по-горе, за които в закона липсва правна уредба. Действайки по този начин българското правителство и законодателят, създават условия за нестабилност на нормативната база, регулираща обществените поръчки. Това е така, тъй като посочените правила ще могат да се подменят по съображения на правителството, които могат да бъдат с напълно конюнктурен характер, а промяната ще става извън реалния политически дебат, който се развива в Парламента. Основният извод е, че кабинетът рязко отстъпи от собствената си идея, залегнала в мотивите за изменение на ЗОП през 2012г. - нуждата от кодификация на правната регламентация за възлагане на обществените поръчки. Тогава сред положителните резултати за предложеното изменение, именно правителството посочи опростяването на структурата на законодателството чрез намаляване броя на подзаконовите нормативни актове. Днес това вече е забравено.

Рисковете от грешки и разнопосочни практики се увеличават

В приетия от Парламента ЗОП са предвидени 13 отделни, но почти идентични по съдържание процедури за възлагане на обществени поръчки. Основната им разлика е, че се възлагат от различните възложители. Увеличеният брой процедури е напълно възможно да доведе до объркване на възложителите, кандидатите и участниците, значително да затрудни тяхната дейност и да повлече като ефект увеличаване на грешките при възлагането на обществени поръчки. Както вече беше отбелязано редът, начинът, техническите и практическите правила, чрез които ще се извършва възлагането е предвидено да се регламентират в правилника за прилагане на закона, който може да бъде често изменян от правителството. По този начин допълнително се увеличава правната несигурност и се способства интензитета на изменение на правилата в сектора. Това води до нуждата от пренастройване на възложителите, кандидатите и участниците към изменените правила, влияе негативно на климата в сектора и води до разнопосочна и противоречива съдебна практика, която ще се променя при редакция на правилата.

Директива 2014/24/ЕС от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО предвижда отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка, когато възложителят установи, че са нарушени задълженията за плащане на данъци или социално осигурителни вноски. Това е причината, поради която по силата на чл.54, ал.1, т.3 от новия ЗОП възложителят ще отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника. Безспорно за възложителя е важно да установи, дали кандидатът или участникът са изрядни данъкоплатци не само към държавата, но и към общината. Съществуващата разпоредба обаче дава възможност на възложителя да постави това изискване или само по отношение на държавата или само по отношение на общината, което ще позволи разнопосочност на практиката, която ще зависи от усмотрението на възложителя. По преценката на възложителя ще се прилагат и механизмите за доказване на годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, тъй като ЗОП предвижда правна възможност, а не задължение за поставяне на изискване кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър (за чуждестранни лица – в аналогични регистри), както и за притежавано специално разрешение или членство в определена структура, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, при възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението е необходима правоспособност за упражняване на определена дейност. Законът позволява възложителят да прецени ще се възползва или не от тези свои права, в резултат от което практиката отново ще бъде противоречива.

ЗОП премахва експертността на оценяващата комисия и пази практиката на дискриминационните условия

Новоприетият ЗОП се опитва да изпрати в историята некомпетентните оценителни комисии и увеличава възможността за разширяване на плеядата от грешки на този помощен орган. Според новите изисквания на закона комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, за разглеждане и оценка на офертите и за провеждане на преговори и диалог, се състои от нечетен брой членове, към които единственото изискване е да не е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Всякакви изисквания към образованието и професионалната компетентност на този важен помощен орган са премахнати. Този подход се обяснява със стотиците решения на КЗК и ВАС, които поставиха спирачки пред възможността некомпетентни комисии, неразбиращи от спецификата на обществените поръчки, да класират участници и избират изпълнители. Централната и местната власти могат да си отдъхнат, тъй като КЗК и ВАС ще бъдат силно ограничени да отменят решенията им поради назначени некомпетентни комисии.

От разпоредите на Раздел II Критерии за подбор от новия ЗОП не личи да са научени уроците свързани с последиците от поставяне на дискриминационни условия в обществените поръчки, въпреки съществуващата забрана в действащия в момента закон и новия проект на ЗОП. При изготвянето на проекта на новия ЗОП можеше да бъдат взети предвид констатациите на годишните статистически доклади за сектора на обществените поръчки. Изготвянето на закона трябваше да бъде предхождано от оповестяването на правителствен доклад с оценка на въздействието и ефективността на съществуващите правила за обществени поръчки. Трябваше да бъде проведено широко обществено обсъждане и кръгове от консултации с различни представители на сектора, което да приключи с конференция, представяща резултатите от консултациите, направените оценки и предложения за подобряване на нормативната база и едва тогава да се премине към изготвянето на новия закон.

Статистика:

През последните четири години (2012-2015г.) възложителите на обществени поръчки са нараснали с 21.16%, а изпълнителите с 25.45% За същия период са обявени 45 060 обществени поръчки, които са изпълнени от 85 915 участника.

През 2014г. и 2015г. възложителите на обществени поръчки са обявили 24 605 публични покани на обща стойност стотици милиона лева, които са възложени без необходимия административен и съдебен контрол относно законосъобразност. Прави впечатление, че интензитетът на възлагане на обществени поръчки чрез публична покана е по-висок от този на възлагане на поръчки по реда предвиден от директивите на ЕС. От сайта на АОП е видно, че през 2014 и 2015г. са обявени 22 992 обществени поръчки по реда предвиден от европейското законодателство и 24 605 поръчки по реда на Глава осма “а“ от ЗОП.

След изменението на Тарифата участниците рядко оспорват актовете на възложителите, но не поради липса на допуснати нарушения, а защото в условията на криза е почти невъзможно да отделят 15 000.00 лв. за държавна такса пред КЗК, отделно средства за адвокатски хонорар и още половината при евентуално оспорване решението на КЗК пред ВАС. Тази тенденция се очертава, при съпоставка на броя на подадените жалби пред КЗК през месец юни 2014г. (преди изменението на тарифата, когато от 01.06.2014г. до 30.06.2014г. са постъпили 228 жалби) и на броя на подадените жалби в съшия период през 2015г. (година след приемането на тарифата, когато от 01.06.2015г. до 30.06.2015г. са постъпили 102 жалби). Броят на жалбите е намалял с около 55 %, като по този начин в тези обществени отношения се установява трайно отказът от правосъдие, тъй като поради високата цена на таксите повече от участниците отказват да я заплатят и се примиряват с манипулирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки.